于凤瑞，（1985-），女，河南新乡人，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，法学博士，研究方向：民法物权、土地法。
本文系教育部人文社科青年基金项目“城市治理中的地役权适用研究”（17YJC820062）的阶段性研究成果。
本文原刊于《河北法学》2018年第6期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘要：违法合同无效后损害赔偿范围的量定，实务中争议的焦点是无效行为存续期间的获利返还，这一问题可以通过不当得利、缔约过失予以分析，但二者在具体适用中的效果需要进一步研判。不当得利制度的目的不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益，效果上难以覆盖受损人的全部损失。缔约上过失制度中，受损人具有过错并不排除其损害赔偿请求权，而是参酌其对缔约行为的合理信赖程度适用与有过失规则；缔约过失责任的赔偿范围应当根据个案事实情况，在信赖利益至全部损失之间衡量。《民法总则》第157条关于法律行为无效后的例外规定，为特殊情形下法律行为无效的利益清算问题预留了空间，民法典分编编纂过程中，应当对法律行为无效后利益清算的相关请求权规范进行梳理与完善，以形成融贯的规则体系。
关键词：合同无效；损害赔偿；获利返还；不当得利；信赖利益
一、问题与案例
在当代中国市场经济以及城镇化快速发展的背景下，基于经济利益刺激，往往发生当事人一方反悔主张合同无效的情形。由此对另一方当事人造成的损失，直接的请求权基础为《民法通则》第61条、《合同法》第58条。由于法律条文未区分合同无效的情形，亦未对无效行为存续期间的收益如何分配作出明确规定，导致司法实践中合同违法无效时的损害赔偿难以确定。合同无效时的损害赔偿，有观点认为其属于一种特殊的缔约过失责任，还有观点针对违法合同无效后的获益返还问题，认为可借鉴境外经验，将不当得利制度“前置”，并把《合同法》第58条第2句中损害赔偿的性质界定为返还不当得利，以规制背信行为。由于不同性质之请求权的功能不同，“损失”的内涵亦有不同，在受损方为请求之时，所实现的损害赔偿额相应地也存在差异。本文试图分别分析两种性质请求权下的损失量定，探讨适用不当得利返还的可能性与返还范围；以及若受损方存在过失，缔约过失责任得否适用以及赔偿范围？
作为本文问题切入的素材，是笔者在广州进行城中村改造调研时收集的“宅基地房屋合建合同纠纷”。选择这一素材的原因在于，宅基地房屋合建合同纠纷是新型城镇化进程中民事纠纷的典型样态之一。房屋合建人，即出资与村民合资、合作建房的非本村居民，合建协议通常表现为名为一方提供土地，一方出资建设的合资建房，实为宅基地房屋买卖合同。城市化进程使得原来的农村房屋成为城中村，当前城中村改造大多采取原地复建安置的形式，村民能够根据原有房屋面积分得改造后的安置房与拆迁补偿。基于巨大利益差距的刺激，出现了大量村民要求确认房屋合建协议无效、非村民退出合建房屋的案件。司法实务中，由于当事人诉讼策略的不同，法院判决对当事人权益的影响也相差甚大。一种诉讼形式为村民起诉已与村集体签订安置补偿协议的合建方，主张安置补偿协议无效，另一种诉讼形式为村民起诉合建方，主张其与合建方签订的合建协议无效。两种诉讼中，虽然原告提起诉讼的理由基本相同，但在前一情形中法院通常以不介入作为村民自治范围的补偿安置方案为由，认定合建方与村集体签订的改造迁拆安置补偿协议有效，支持合建方获得安置补偿的财产权利；而在第二种情形中，法院则通常判决合建协议无效，双方应互相返还已取得的财产，合建方只能获得一定的赔偿。对于村民而言，主张合建协议无效成为一种有效的诉讼策略，也是宅基地房屋合建纠纷案件最主要的表现形式。
此类案件的矛盾焦点在于：合建协议因违反法律强制性规定而被认定为无效之后，双方应互相返还已取得的财产，但是由于房地产价格与缔约之时的价格相比已大幅上升，村民的收益不仅包括由于房地产价格的持续增长所带来的增值，并且根据有的地方城中村改造安置补偿方案，非本村村民在本村内有房屋可以获得复建安置补偿，由此产生在缔约至法院裁判协议无效期间的获益如何分配的问题。
司法实务中，一种意见认为，案涉房屋所附属的宅基地属于农民集体所有，宅基地增值收益并不全部归单一村民或出资合建方，故合建房屋现值仅是上盖建筑物的价值，因此应按成本价（即建筑物重置价格-建筑物折旧）确定的上盖房屋现值，不包括宅基地使用权区位楼面价。易言之，由于土地的所有权归属集体经济组织，该土地的使用权归属于涉案村民，合建方不应当享有任何权益，因此，合建方对该部分的损失请求不予支持。另一种意见认为，多年后房价已大幅上升，合建房屋的价值上升中包含宅基地使用权的升值，因此应按房屋重置成新价加上宅基地使用权区位楼面价（或宅基地使用权价值）确定房屋现值。主要理由在于，依据不诚信者不得益原则，应当甄别村民起诉确认合建合同无效的真正目的，在评估合建人损失时，应当充分考虑土地升值、房屋升值带来的拆迁安置补偿预期的巨大利益以及合建方因重新购房造成的巨大财产损失，解决因社会发展对社会伦理所带来的一系列困惑和危机。
同一损害事实，由于法院的计算标准不同，当事人所承担的损害赔偿责任亦大相径庭。法院在审理宅基地房屋合建合同纠纷中，遇到的上述难题看似技术层面的问题，但实际上，对村民应承担损害赔偿责任的计算，兼具事实判断与价值判断的双重属性。请求权基础基于不同的规范目的论，直接影响判决中计算损害赔偿的标准与范围，本文根据城中村宅基地合建纠纷事实，分别探讨在不当得利与缔约过失两种途径下，损害赔偿范围的量定。
二、不当得利返还适用的可能性与限制
（一）不当得利制度对违法合同利益清算的调整
大多国家通过不当得利或非债清偿制度调整法律行为无效后的利益清算问题，合同违法无效的一般法律后果是不得请求返还。例如，《德国民法典》第817条规定：“以受益人因受领给付而违反法律禁止规定或善良风俗的方式，确定给付目的的，受益人负有返还义务。履行给付的人同样实施了此种违反法律禁止规定或善良风俗的行为的，不得请求返还，但给付在于负担债务的除外；为履行此种债务而给付的一切，不得请求返还。”《瑞士债法典》第66条规定：“以获得非法或不道德的利益为目的而给付的财产，不得请求返还。”《日本民法典》第708条规定：“因不法原因提供了给付的人，不能对其给付请求返还。”我国台湾地区“民法”第180条第4款亦对此情形予以规定。英美法上，对于合同违法无效之时的收益返还而言，法院通常基于洁手原理与不干预而不予支持，合同的违法性阻却了其对自己的已履行行为主张返还。不法得利不得返还的理由，有多元观点，一是惩罚说，旨在预防及赫阻不法行为；二是权利拒绝保护观点，即不得基于自身的不法性，而请求司法救济返还；三是预防说，即在公共利益的考量下，将其作为一般预防与行为规制的工具。四是避免法律受到愚弄，如果法院允许一方当事人请求不当得利返还，将会发生与强制履行违法合同相同效果或是会对对方当事人产生间接强制的效果，如此一来，将产生愚弄法律之危险。无论是采何种规范目的论，均以给付人主观上对不法原因存在故意或过失为要件。
在域外实践中，不法原因给付制度在给付之内涵、不法原因、法律效果等方面存在相当多争议，例如关于不法原因的判断，有的认为不法原因包括违法法律强制性规定与公序良俗，还有观点认为仅包括违反公共秩序与善良风俗，近来亦有观点主张不法原因不宜一概而论，而应根据个案认定是否符合“不法原因而为给付”之要件，若符合则不得请求返还。最大的争议则在于其法律效果，即不法原因排除不当得利请求权，容易造成不法即合法的结果。对此，为平衡当事人之间的利益，对于不法原因给付不得请求返还之规定，应作适当必要之限制，不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。英美法上，基于对当事人之间地位不平等、当事人的认识、当事人行为的自愿性、当事人参与的程度、原告与被告从违法合同中获取的受益等因素的考量，在不法合同当事人存在非同等的不法时，并无阻碍较为无辜者提起诉求的必要。我国台湾地区王泽鉴教授认为，适用“民法”第180条第4款之规定时必须辅之以比例原则之利益衡量，不法原因排除不当得利请求权与预防不法行为间必须具备合目的性、必要性与狭义比例性。还有学者主张当双方当事人同具不法性下，于决定是否依第180条第4款所规定的排除给付者的不当得利请求时，尤须衡酌双方当事人不法性的高低，于受领者存有显然较高的不法性时，不适用第180条第4款的规定。对于双方均具不法原因之不当得利案件，法院可适用基于公平原则及诚实信用原则之侵权法“过失相抵”规定，以避免不公平情势发生。
从比较法上观察，不法原因给付不得返还规则在具体的适用中，法院除了判断是否具备法律规定的构成要件之外，还需要根据个案情形，权衡各种可能涉及的利益、价值，裁判结果具有一定程度的不确定性。进一步而言，当今社会与传统社会相较已经发生了较大的变迁，传统关于不法给付不得返还的规定起源于一个大一统的道德自信时代，而当下则是一个多元化、试验性、包容的社会。人们对于违法行为不再像过去那样感到震惊，而是倾向于分配违法行为的过错。这需要我们从根本上重新理解旧规则。如果我国于未来构建具体的不当得利制度时，应对此予以考虑。
大陆法系民法通常将合同、无因管理、不当得利、侵权并列置于债编，且由于不当得利、无因管理内容相对较少，而置于债法总则部分。然而，根据我国目前《民法总则》内容设置的情况，未来民法典存在不设债编及债法总则的巨大可能，民法典分编的编纂将只独立设置合同编、物权编、侵权编等，这一法典体例使得立法者只好将不当得利放在《民法总则》“民事权利” 一章加以规定，限制了不当得利制度在民法典中进行体系化构建的空间。
目前我国不当得利规范，仅有《民法总则》第122条、《民法通则》第92条及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）第131条的概括规定。“关于不当得利的规范，是对抽象给予行为的必要补充”。我国《物权法》上是否采取物权行为无因原则，虽然存在有力观点证明事实上采取了物权行为无因性，但在解释论上通说认为并未采无因原则。尽管这一争论并不影响不当得利制度的独特价值，因为不当得利的类型不仅包含给付不当得利还包含非给付不当得利，并且在给付关系中，原物不存在的情形或者在金钱债务情形，给付不当得利请求权对于履行一方的权利救济具有重要意义，但由于目前我国民法不当得利制度过于单薄，不当得利请求权之行使尚未形成体系化的构成要件与法律效果，亦未形成稳定的解释论，在法律适用中不易操作。实践中，当存在直接调整合同无效的规范之时，通常优先适用该“前台性”制度，我国司法实践中，亦存在通过合同等救济方式无法实现时，将不当得利之诉作为“二次救济”的现象，这直接影响了不当得利制度的适用范围。不当得利在我国民法体系中的地位，与同样未采物权行为无因性原则的国家相比，亦存在较大差距，例如在法国，尽管不当得利制度仅发挥辅助性作用，但其债法依然对非债清偿以及非债清偿之外的其他不当得利作为“准合同”予以规定。这种立法体例值得我国在编纂民法分则时借鉴，以进一步完善不当得利规则体系。
（二）我国当前条件下适用不当得利具有局限性
由于我国立法并未规定不法原因对不当得利请求权的排除，对于合同违法无效后的利益清算，解释上应有适用之可能。但若将其作为合同违法无效后损害赔偿的根据，是否妥当？这里分别从不当得利的制度功能、返还客体、范围方面来分析。
1.从不当得利的制度功能而言。探寻立法目的，有助于澄清法解释上的意义及适当界定其适用范围。在契约因无效、不成立或被撤销，而当事人之间已为给付之时，得成立给付型不当得利。不当得利返还责任的重点在于“所受利益”，受领人应将其因无法律上原因所受之利益，返还于债权人，其制度功能在于调整无法律上原因之财产损益变动，以维护财货应有之归属状态，而非在于赔偿损害。比较而言，损害赔偿责任的重点在于“所受损害”，其功能在于直接填补被害人遭受的损失，使被害人所受侵害状态得以回复原状，以分配社会行为的风险，防范不法行为发生。
由于不当得利与侵权行为具有不同功能，故除“损害”一语在概念上应有所区别以外，在返还利益或赔偿损害范围方面，因而产生相异的标准。德国民法学界认为《德国民法典》第818条第3款只适用于尚存的标的物或利益的返还，应限缩在返还积极增益，对其他财产的损失（消极利益损失），不当得利返还义务人只能通过《德国民法典》第122条、179条第2款、第307、309条乃至缔约过失才能获得赔偿。对此，我国《民法总则》第122条具有积极意义，其改变了《民法通则》第92条关于不当得利的表述方式，将“造成他人损失”去掉，即，“损失”并非成立不当得利的必要构成要件，亦非侵权责任中的因果关系，而是如《民法总则》第122条中最后一句“受损失的人有权请求其返还不当利益”之表述，其旨在确定何人是不当得利返还请求权人，具有指引性作用，针对的是财产损益变动的主体关系。强调了不当得利“去除不当利益”的本质属性。
2.从不当得利返还请求权的客体而言。《民法通则意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”不当得利返还的范围包括原物、孳息，而利用该不当利益所获得的其他利益予以收缴，该条具有浓厚的国家干预色彩。《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”受领人应当返还“不当利益”，但该条属于概念性规定，未对不当得利返还请求权的法律后果予以明确规定，难以直接适用。那么，应当如何界定所返还不当利益的范围？
从规范体系的解释上分析，首先，是受领人所受之利益，包括物的所有权、占有、登记名义等。其次，是基于所受之利益而更有所取得之利益，具体包括两种类型，一是原物用益，即从原物所获取之孳息及使用利益，上文案例中法院判决由双方各自承担的购房款利息、房屋占用期间使用费属于无法律上原因所受利益之所得，应属不当得利，惟法院基于二者为相同种类之给付而予以抵消；二是替代物，即基于取得权利之所得以及原物的代偿，前者如受领原物为彩票，彩票中奖情形中的奖金；后者如因毁损灭失获得的保险金，或者因发生征收导致原物不能返还之时而取得的补偿金。值得注意的是，该利益应为不当得利受领人实际取得的利益，例如取得房屋所有权之后，因发生征收而取得的征收补偿款；如果征收尚未实际发生，则属于事实上无更有所取得之利益，受领人无返还义务。最后，对于村民闻城中村改造之风主张房屋合建协议无效的案件中，房屋涨价部分或者基于城中村改造政策可以获得的复建安置补偿，是否属于基于所受利益更有所得？对此，由于这部分利益，主要是基于城中村改造政策而来，属于反射性利益，并非直接基于村民之不动产权利而发生，故如依不当得利法理，村民只需返还合同缔结之时的交易价格，而不及于房屋涨价部分。
3.从不当得利返还的范围而言。对于受益人返还利益范围的扩大或限制，属于行为评价问题，应当由善意、恶意及相应规则调整。我国立法对此没有明文规定。若从比较法上考察，对于恶意受益人返还其利益后，仍不足以弥补受损方损失时，受损方能否主张损害赔偿，各国立法不尽相同，德国、瑞士民法均未予以规定，原因在于，在该诸类立法中，受领人即为恶意，即足以构成侵权行为，无妨依侵权行为请求损害赔偿，顾未设此制度。《日本民法》第704条虽然规定恶意受益人在返还所得利益之时，附加利息一并偿还；如有损害，并应赔偿。但学说上认为该规定本身即存在问题，不仅在其性质的理解上错综复杂，在审判实务上也很少有人主张，并建议在日本民法债权法修订中重新审视该条规定。在日本最高裁的判决中出现了一种解释，这就是，第704条的损害赔偿责任是仅限于满足侵权行为要件时的注意性规定。台湾地区“民法”仿《日本民法》第704条，针对恶意得利，于第182条第2项后段规定“如有损害，并应赔偿”。学说上有观点将其解释为不当得利法上的制度，不以受领人对损害的发生有故意或过失为要件。但若将其解释为独立的不当得利损害赔偿请求权，则得利人负担无过错的损害赔偿责任，不仅重于侵权行为加害人的责任，亦重于契约当事人的责任，其正当性基础不无疑问。由于所得利益存在与否，是一客观事实，不会因为利益受领人的善、恶意而有所不同，因此恶意受领人损害赔偿的效果，相当于必须返还客观上已不存在的利益，已经明显超越去除得利人的利益取得范围，当然该法律性质已经不再是不当得利，而是真正的损害赔偿性质。因此，宜将该条文解释为指示性规范，即不当得利请求权人可以通过民法上的侵权行为的规定，请求损害赔偿。
综上，不当得利制度关注法律上原因的有无，旨在去除受领的不当利益，恢复财产应有的归属状态，宅基地房屋合建合同违法无效之时，合建人在缔约至法院裁判协议无效期间的所失利益，即合建人依据其所在城中村拆迁补偿安置方案能够获得的复建安置补偿，已超出了不当得利返还请求权的范围。
三、缔约过失责任适用的妥当性
（一）受损人存在过失是否排除缔约过责任
关于我国《合同法》第42条与第58条之间，究竟是关于缔约过失责任的“一般规定与特殊规定”的关系？还是分别调整合同未成立情形以及合同无效、可撤销情形的“平行规定”关系？对此，一方面，虽然《合同法》第58条规定了合同无效时的损害赔偿责任，但其并未区分合同无效的原因，实践中合同无效的原因有很多，不能笼统地一概认为该条构成缔约过失责任的请求权基础。另一方面，第42条的表述亦未将适用情形限定在合同未成立情形。因此，从体系解释上，第42条属我国合同法上缔约过失责任的一般性规定。而第58条中的损害赔偿责任是否具有缔约过失责任的性质，则需要个案分析。
由于《合同法》第42条并没有明确规定应以损害赔偿请求权人善意无过失为要件，目前存在的分歧是，缔约过失责任是否需要相对人完全“无过失”？在合同因违法而无效的情形，尤其是在合同双方均存在对法律注意义务的忽视或有意违反情形下，缔约过失责任能否适用？申言之，在城中村房屋合建合同因违法而无效时，依据关于合同无效法律效果直接规定的第58条，双方各自按照过错承担损失，该损害赔偿在性质上是否构成基于信赖利益保护的缔约过失责任？
反对观点主要从两个方面立论，一是认为，缔约过失说不能解释为什么在违法无效的情况下一方还存在缔约之过失——既然各方均知悉违法的事项,何来轻信或一方因他方的过失而订立合同？二是基于受损害人的自己责任，例如在宅基地房屋合建人损害赔偿案件中，亦有观点认为如果合建方要避免合同无效的风险，自可在缔约之初就选择国有土地上房屋进行交易，既然其采取了宅基地房屋，自应承担协议无效的潜在风险，方符合私法自治原则。本文依次予以回应如下：
1.从权益衡量角度
美国Learned Hand法官曾指出，尽管受损方有过错，也不应成为掠夺者“以智取胜”的牺牲品。如受害人因自己的过失，误认合同成立或生效，根本不得请求赔偿，在法律发展史上确有过此种规定，然此种规定过于僵硬，缺乏弹性，有时可能产生不适当的后果，因此，在缔约上过失责任，被害人与有过失者，仍应适用过失相抵规则。如果在赔偿义务人故意不告知，赔偿请求人则因轻过失而不知时，被害人即不得依缔约上过失请求损害赔偿，此显然不妥。在德国法上，缔约上过失责任之成立，赔偿义务人对被害人所负的赔偿责任是过失责任，被害人与有过失时，有民法第254条过失相抵之适用。
由于合同协商所牵涉的内容错综复杂，一方当事人在一定程度上不得不信赖他方所提出的合同条件及进展状况。为避免全无过错原则的僵化，可以将缔约过失责任中损害赔偿请求权人的主观状态，解释为信赖的正当性，即，缔约过失责任所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益。关于“合理信赖”的判断，德国法学家巴勒史泰德提出两个构成要件：一是一方当事人的行为，依据诚实信用原则与该行为之社会外观形式，适于因其他方之信赖；二是他方当事人对其行为赋予信赖。其思维路线即，允诺者的意图具有显然的外部迹象，并且使相对人认为他想如此行事而不是那样行事，基于此确信，相对人进一步采取具体行动。缔约过失责任的核心是信赖理论，只要主张缔约过失责任的请求权人对于他方所为行为产生善意信赖即可，若其是因过失而不知，则属责任范围的评价，应适用过失相抵之规定。
合同以及合同协商是表征信赖主体信赖意识的凭证。以宅基地房屋合建纠纷为例， 在判断合建方是否具有正当信赖时，可以参考的因素包括：（1）时间因素。我国法律、法规及政策性文件并非自始就禁止宅基地使用权转让，例如1986条《土地管理法》第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”1998年修订时始将该条删掉。在不同社会环境与制度背景下，合建合同当事人对法律政策的认知程度有所不同，对合同效力的信赖程度亦有所不同。（2）合建方信赖的对象是村民的缔约行为，即村民将不会采取前后不一致的立场，这种缔约行为在证据上的具体表现即为合同条款的表述，因此，合同条款关于双方当事人之间权利义务的配置应当作为法官裁判的参考因素。如果缔约过程中，村民一方当事人的行为、承诺足以使合建方产生信赖与之缔约，并为此支付一定的成本，则村民应承担较大比重的缔约过失责任。从合建双方当事人签订的协议内容来看，如果合同对建成后房屋的使用权进行了约定，并约定了“新建房屋落成后，相应部分房屋归合建方自行支配，与转让方无关，村民对合建方获得相应部分产权或产权证书的协助义务或担保”等内容，这种表述增加了村民的信赖程度，村民对此应承担较大比重的责任。此外，合同缔结时间的长久，也是判定当事人信赖程度的因素之一。合同缔结后已履行的时间越长，当事人的信赖程度也呈螺旋式上升，相应地，当事人受到的约束越强，所负的责任也越大。特别是宅基地房屋合建合同，对于合建人而言亦是一笔大额投资，合同缔结后经历的时间越久，其未来的发展规划越受该投资的约束。
2.当事人风险承担的角度
一方面，从加害人角度。过失相抵（comparative negligence）不同于自甘冒险(assumption of risk)行为。自甘冒险是英美侵权法上的古老原则，即被害人依其意愿，同意承担加害人对其人身或财产所产生之损害结果，而放弃对加害人之损害赔偿请求权。[23]在自甘冒险情形中，加害人对被害人的财产造成损害的结果，是可预见的；在过失相抵情形中，加害人是否会实施造成受害人财产损害的行为，则是不可预见的。在早期形成的宅基地房屋合建关系中，村民未来主张合同无效之行为，显然是合建方在缔结合同之时不可预见的。由于自甘冒险作为加害人免责事由的理论基础是，被害人对可能发生之损害的同意，但应仅局限于加害人仅具普通过失之情形，即加害人欠缺善良管理人之注意或欠缺与处理自己事务为同一之注意之情形。若加害人是重大过失或故意，其责任不得预先免除，纵被害人确切对于此项加害亦予同意，以该同意因违反法律强制规定为无效，加害人仍无援引自甘冒险以图免责之余地。实际上，自二十世纪中叶以后，随着资本主义工业的发展，损害赔偿法在价值取向和制度功能上，呈现出过失判断标准客观化的趋势。作为自甘冒险基础的默示免责属于拟制，欠缺说服力，自甘冒险制度已经逐渐衰落，被纳入与有过失范畴。例如，在美国，因原告未尽合理的注意义务而愿意承担损害之危险，具有可归责性，多数法院认为此等案例应适用“与有过失”原则，减轻被告的损害赔偿责任，而非排除原告全部之损害赔偿请求权；德国法早期采默示免责，其后改采被害人对侵害的默示允诺，目前则适用过失相抵。
另一方面，从受害人的角度。由受害人自行承担损失的观点反映了古典契约法唯当事人意思自治至上的价值取向，法律主体在自主决定的情形下，应当承担自己自由选择之利益、成本与风险。损害赔偿法的发展历史上，也曾经有规定受害人对损害的发生有过失时，应全部排除加害人责任。然而，信赖与自治的关系实际上是随时代的变迁而不停地发生着变化：在合同自由的时代，私的自治原理是至高无上的，只有当信赖建立在允诺基础之上时，才具有正当性。但随着当今私的自治原理的削弱，人们逐渐认识到尽管契约自由符合自然正义，但它必须受到符合公序良俗及社会公益原则的制约。“合理性”表现为更具基础性的共同体判断，其更少地从私的自治原理获得支持，而更多地从集体道德理念甚至惯行实践和再分配意识形态中获得支持。结果是，正当信赖的观念逐渐取得了优越于私的自治原理的地位。其中，责任者的归责性调和了信赖原则与私法自治之间的冲突，当责任者具备过错的时候，信赖原则的适用优先于私法自治原则。基于信赖的缔约过失责任正是基于私法自治的契约法向注重利益衡量的现实主义契约法嬗变的产物。
综上，以受害人具有过错而排除其信赖利益的损害赔偿请求权与合同法的发展趋势及缔约过失责任制度的立法初衷相悖。信赖利益保护的目的在于强化合同必须严守理念和诚信观念，营造一个相互信任的交易环境。一方当事人关于未来的行为受约束的允诺，使得另一方当事人产生合理的信赖。这种信赖具有客观性与外观性，当事人双方在客观立场上可以对对方的意思表示进行信赖，当事人对合同效力瑕疵的认识，不影响信赖义务的履行。受损方对加害人缔结过失情势之不知仅有过失者，限制其损害赔偿请求权有失公平。
（二）损害赔偿的范围
在合同无效的情形，由于合同不能再作为以其法效意思之内容为内容之效力的依据，所以受损害方可以请求的一般以信赖利益为原则，是否得以无效合同为依据，请求履行利益的赔偿成为问题。关于信赖利益损害赔偿是否不得超过履行利益，学界存在分歧，宅基地房屋合建纠纷司法实务中也有观点认为，“合同无效情形下承认合建方对宅基地使用权价值享有权利，相当于由合建方享有了合同的履行利益，此不应予以支持”。对此，从以下方面予以回应：
第一，损害赔偿范围的确定，应当从导致合同无效的事由发生于契约的何种阶段来判断。如果当事人尚处于最初的协商阶段，且当事人过失情节非重大，则缔约过失责任的损害赔偿范围以信赖利益为限。如果当事人之间已缔结的法律行为，已接近生效或者已经履行，一方当事人恣意主张合同无效，此时所造成的损害赔偿金额可能超过合同有效所实现的履行利益。根据广州市中级人民法院受理的城中村改造房屋合建纠纷案件的情况，非村民一方出钱，村民一方出地，拆除村民原有住宅然后建成四五层高的房屋，合建行为通常发生在上世纪八十年代至九十年代，当事人均已履行完毕合同义务。村民和非村民在合建上各有付出，认定非村民的损失仅是合建时的出资，由村民赔偿给非村民合建时的出资（加算利息）是不合理的。如果忽略法律行为缔结的实态，仅因其法律行为无效，即完全否定履行利益损害，难免过于拘泥制度形式，相当于使村民独享了无效行为所带来的收益，在使不诚信者获取不正当利益的同时，给合建方带来严峻的住房问题。基于公允，当事人可准用债务不履行之成立标准与责任范围来确定损害赔偿数额。也正是在此意义上，有学者分别从广义与狭义两个层面来界定信赖利益的内涵：“广义之信赖利益包括信赖债之关系有效之信赖利益（传统定义下之信赖利益）及信赖债务会依约履行之信赖利益（履行利益下含摄之信赖利益）。”
第二，支持合建方获得从缔约至法院裁判协议无效期间的房地产升值损失，是否会造成“相当于小产权房买卖合同有效”的另一种不正当效果？对此，应通过主张所失利益的构成要件予以控制，合建方获得相当于这部分价值的损害赔偿，受到一定要件的控制，且需就该要件的达成承担举证责任，否则其就该部分损害赔偿的请求则不应予以支持。
具体而言，由于合建房屋的安置补偿政策，是合建人主张所失利益损害赔偿的正当性基础，合建人应当对其本可以缔结城中村改造安置补偿协议或者已经签订安置补偿协议承担证明责任。具体包括，其一，合建协议已经履行完毕。实践中由于非村民的合建行为，村民一方在城中村改造中基于“拆一补一”政策可以获得赔偿面积增加的收益，即没有合建之前的村民房屋面积和合建后房屋面积的价差。在合建方能够提供事实证明的情况下，应当按照合建后的房屋面积来计算损害赔偿的基准数额。其二，村集体的安置补偿决定中规定了对房屋合建人的安置补偿办法，合建人符合安置补偿办法中规定的条件，即合建人可以获得的利益是明确、确定的；其三，该利益的失去与村民违反诚信主张合同无效之间存在因果关系。在合建方已对上述事实予以证明的情形下，损害赔偿的数额，应当按照城中村改造政策的规定进行计算，例如，根据广州市的做法，复建安置房按照基准地价的30%缴交国有土地使用权出让金后可以交易转让，此时损害赔偿的基准数额，可以按照复建房的平均市场价价值减去基准地价的30%来计算。
综上，法院对合建契约无效之损害赔偿范围的量定，是对合建人信赖利益损失的一种强制性分配方式。合建方在符合一定要件并承担了证明责任的情况下，有请求村民赔偿从缔约至法院裁判协议无效期间包括土地使用权升值在内的房地产升值损失的权利，这不仅是防止出现放纵村民故意主张合同无效，导致显失公平后果的法律政策的要求，更是探索缔约过失责任之赔偿范围的私法逻辑的要求。
结语
针对合同违法无效时损害赔偿范围的量定，本文分别从我国现有的不当得利制度、缔约过失责任制度两种途径探讨了适用效果，在民事责任体系中，无效行为事实存续期间的所失利益，并非基于不当得利之获利取除，在符合一定的要件下，请求权人选择基于信赖利益保护之缔约过失责任的救济途径，可获得较为适切的救济。行文过程中，经常面临检讨现行法律规范妥当性的问题，其中最核心的是如何理解《合同法》第58条、《民法通则》第61条之损害赔偿，与其它规范条文中合同不成立时损害赔偿之间的关系？而该问题的原因，则在于我国不仅合同无效的规则过于简单，而与之相关的不当得利、缔约过失等制度也相当概括。相对于《合同法》第58条与《民法通则》第61条，《民法总则》第157条增加了一条例外规定，“法律另有规定的，依照其规定”。这为特殊情形下法律行为无效的利益清算问题，预留了空间，有助于厘清合同无效时各请求权基础之间的适用关系。民法典分编编纂过程中，根据《民法总则》确立的规范体系，使得法律行为无效后利益清算相关的各种请求权规范形成融贯的行使规则体系，是亟需研究的问题。
