张保红，广东外语外贸大学法学院、土地法制研究院教授，法学博士，云山学者。
本文系国家社会科学基金后期资助项目“私法主体制度研究”( 16FFX005)的研究成果。
本文原刊于《湖南师范大学社会科学学报》2018年第2期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘 要: 责任能力于私法主体不可或缺，既为构成完整人格之必要构成部分，也有弥补过错判断标准客观化不足、简化过错判断和保护无意思能力人之实益。立法应对责任能力予以明确规定，并正视我国现行侵权责任能力制度存在的问题。一方面，我国的责任能力判断过度依赖财产标准; 另一方面，我国的责任能力制度未能平衡行为人、监护人和受害人三者利益，导致行为人可能承担比公平责任更重的责任。我国民法典的侵权责任能力应当区分过错责任能力和公平责任能力，并在此基础上构建有中国特色的且符合法理的侵权责任能力制度。
关键词: 民法典编纂; 意思能力; 公平责任; 责任能力
拉伦茨曾言: “主动承担责任以及被对方要求承担责任，是人的特权，也是人的负担。”私法主体具有权利能力、行为能力和责任能力三种能力。如同不能承担责任，人就不完整，私法主体制度缺乏责任能力制度也不完整。权利能力和行为能力在我国很受重视，学者对其展开了许多研究。相比之下，有关责任能力的立法和理论研究显著不足，并且存在许多争议与谬误。一方面，一些学者不但认为我国没有确立侵权责任能力制度而且反对在我国建立侵权责任能力制度。另一方面，我国的侵权责任能力制度的确存在许多问题，有必要进一步完善。本文认为，责任能力于私法主体不可或缺，立法机关有必要借民法典编纂之契机，在澄清相关争议与谬误的基础上构建符合法理的侵权责任能力制度，这既是完善私法主体制度的需要，也是私法主体自身发展的需要。
一、侵权责任能力的传统内涵与基本功能
1．侵权责任能力的传统内涵
传统理论中，侵权责任能力指私法主体因具有意思能力而对其导致的损害承担赔偿责任的能力。责任能力在传统理论中又有归责能力之称呼。但实际上，传统理论上的侵权责任能力仅与过错责任有关，因而又称过错能力。所谓过错责任，指能够预见行为的结果而没有预见的行为人应当对行为所造成的损害承担责任。所谓能够预见，实际上就是指侵权责任能力，即行为人具备的“能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力”。从逻辑上讲，没有这种能力，也就谈不上具有过错，因而侵权责任能力是判断过错的前提，进而是判断过错责任的前提。比较法上，德国、瑞士、日本和我国台湾地区明确建立了侵权责任能力制度。法国法则明确拒绝了责任能力制度。这是由传统民法注意保护行为自由的理念所决定的。
传统侵权责任能力的内涵是由德国法奠定的。根据《德国民法典》第 827 条和第 828 条规定，7 周岁以下的儿童和精神病人没有侵权责任能力，已满 7 周岁但未满 18 周岁的人，若不具备识别能力，也不具备侵权责任能力。德国法的规定可以上溯到罗马私法。耶林认为，罗马私法存在一个临界期，欺诈者只有过了这个临界期才应当承担责任。这个临界期就是归责能力。不过，上述规定并不意味着无责任能力之人被完全免除了任何负担。根据《德国民法典》第 829 条规定，如果受害人无法从监督人那儿获得赔偿，那么所谓的无责任能力人仍需要赔偿。福克斯教授将此种责任称为公平责任。不过，这种公平责任与我国《侵权责任法》第 24 条中所规定的公平责任的条件和适用范围是完全不同的。我国法上规定的公平责任以双方均无过错为前提，德国法则无此要求。
2．侵权责任能力的传统功能
传统理论中的侵权责任能力有两大功能:
第一，它是判断过错的前提条件。责任能力是要求行为人对自己从事的加害行为负责任的认识能力。质言之，传统理论中的责任能力与过错责任紧密相连，过错责任以过错能力为前提。责任能力与过错责任各司其职，共同贯彻意思自治原则在侵权法领域中适用。责任能力重在考察意思能力( 识别能力) ，而过错责任的重点则在考察具有识别能力之人有无违反行为标准。责任能力与过失判断不存在重叠。此外，“无论采取客观还是主观过失标准，都建立在远远超过侵权责任能力要求的基础上，二者不存在交叉; 换言之，有侵权责任能力，并不一定具有过失，无侵权责任能力，一定不可能具有过失。”
第二，它能保护意识薄弱之人。与行为能力制度保护行为人类似，侵权责任能力制度的目的并不是保护受害人而在于保护加害人。在实证意义上，由于各国多以年龄作为儿童责任能力的判断标准，这就使得责任能力有可能偏离过错的认定。依德国法，不满 7 周岁的人无责任能力。这并不是说，不满 7 周岁的人对其所从事的损害行为完全没有过错，而是说，无论不满 7 周岁的人是否存在过错，都不用承担责任。在这里，承担责任不仅仅取决于认识能力，也取决于对儿童的保护。让儿童像成年人一样承担赔偿责任，特别是在儿童没有自己的财产的情况下，这将被认为极其不合理。正如冯·巴尔教授指出的，不考虑责任能力“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务”。
作为德国法系的一员，我国受传统侵权责任能力制度与理论的影响当然很大。但是，我国并没有照搬传统的侵权责任能力制度与理论。这固然使我国侵权责任能力制度保持了自己的特色，但由于规定不完善，也产生了我国是否确立了侵权责任能力制度的争议。
二、我国侵权责任能力制度的证成及内涵
1．我国现行法存在侵权责任能力制度
我国学者对我国法律是否规定了侵权责任能力制度存在巨大争议。一些学者( 如张新宝教授和杨立新教授）认为我国侵权法并没有规定侵权责任能力制度。反对意见以侵权责任能力的传统理论为立论基础，认为侵权责任能力就是意思能力，而我国立法与实践不考察行为人的意思能力而考察行为人有无财产，因而我国立法与实践并没有接受传统的侵权责任能力制度。也有一些学者主张或直接默认我国建立了侵权责任能力制度，但这些学者并没有给出有力的论证。笔者认为，我国部分接受了传统责任能力理论。理由如下:
第一，法律为一部分无行为能力人、限制行为能力人免除了侵权责任。表面上，这一部分人是因为没有财产而免除责任，但是，为什么没有财产的完全行为能力人没有免除责任? 可见，这一部分人之所以被免除责任，至少还有另外一个原因，即意思能力有欠缺。换言之，无财产的无行为能力人、限制行为能力人是没有责任的。因此，虽然我国法律采纳了财产标准但并非表明我国法律以财产作为判断责任能力有无的唯一标准。
第二，有财产的无行为能力人、限制行为能力人也并非具有完全责任能力。我国法律规定，这部分人造成他人损害时，如果他们有财产，他们应当赔偿，如果没有财产或财产不足，则由监护人赔偿。对此，可以理解为无行为能力人、限制行为能力人仅在其财产范围内承担侵权责任。在其财产范围之外的侵权责任被免除了。法律如此规定的原因是什么? 仍然是基于意思能力。否则，无行为能力人、限制行为能力人尽管财产不足，仍然需要在未来获得财产时支付赔偿。
第三，境外立法例并不都以意思能力作为判断有无责任能力的唯一标准。如前所述，《德国民法典》第 829 条公平责任的规定实质上是以有无从他人处获得赔偿作为判断有无责任能力的一个补充标准。因此，与德国相比，我国以财产作为判断责任能力的标准也并不应当特别令人惊异。此外，在立法例上，我国以财产作为判断责任能力的标准并非是孤例。当然，以财产作为判断责任能力的标准是对意思自治原则的一种偏离。但无论如何，我国部分接受了传统责任能力( 过错能力) 制度是没有疑义的。
2．我国立法有必要确立侵权责任能力制度
侵权责任能力制度不但在我国现行法已经确立，而且其确立十分必要。侵权责任能力奠定了将责任归于行为人的正当性基础，是判断行为人是否具有过失的逻辑前提。依私法自治原则，难以想像追究一个没有意思能力之人的损害赔偿责任。即便从公平和人道的角度，法律也不能让一个没有财产的无意思能力之人陷入无法承受的境地。但是，我国仍然存在反对建立侵权责任能力制度的意见。这些意见主要有两个方面: 第一，过错判断标准客观化使得侵权责任能力不再是构成侵权责任不可或缺的条件。因为判断过错不再考察一个人的主观方面，从而反映一个人的意思能力的责任能力也就没有必要考察。第二，侵权责任能力制度与侵权法的救济功能相冲突。现代社会已是一个风险社会，风险难以预测且到处存在，网络社会的形成更是将这种风险推向极致化。面对这种形势，侵权法强化了救济功能而不再重点强调承担过错。侵权责任能力免除了无侵权责任能力之人的侵权责任，与上述侵权法的趋势有所不符。
笔者认为，上述两种意见都是值得商榷的。侵权责任能力制度具有其必要性，它还具有一些其他制度无法替代的功能。
第一，过失判断标准的客观化使得责任能力制度不可或缺。前述不会发生有过失而无侵权责任能力的情况的前提是过错判断标准的主观化。在过失判断标准的客观化之后，判断一个人是否存在过错，主要是考察行为人的行为是否符合客观标准。客观化的判断标准使得一个没有意思能力的人有可能会被认定为有过错。然而，客观化的只是过错的判断标准而不是过错本身。既然如此，侵权责任能力仍然有其存在的空间。在利用客观标准对行为人的行为进行过错判断之前，首先考察其是否具有侵权责任能力，可以把那些不具有意思能力的人的行为排除在过错判断之外，有利于强化对这些不具有意思能力的人的保护。依我国法律规定，法官也不应考察造成他人损害的未成年人是否存在过错，从而实际上可以从责任能力的角度直接将那些缺乏意思能力的未成年加害人排除在过错判断之外。
相反，若采主观过错说，侵权责任能力则并不是不可或缺。因为在内涵上过错可以涵盖侵权责任能力。过错责任本身可以起到保护无意思能力之人，似乎没有必要规定责任能力。过失的判断标准，远远在侵权责任能力要求的基础之上，因此理论上不会发生有过失而无侵权责任能力的情况。既然过失的适用范围可以涵盖责任能力的适用范围，那么似乎可以直接判断行为人有无过失即可。例如，暂时丧失认识能力的成年人损害他人，直接判断其有无过错即可，法律再规定暂时丧失认识能力的人无责任能力似乎多此一举。但是，相比较为复杂的过失判断，侵权责任能力判断标准通常以年龄标准为主，较易判断，因此有其存在的空间。一经认定无责任能力，后面就不必再进行过错与否的判断，从而大大简化了侵权责任的判断过程。
第二，侵权责任能力制度不会削弱现代侵权法日益强化的救济功能。认为设置了侵权责任能力制度会导致由无侵权责任能力的人造成的损害无法得到救济的担心是没有必要的。一方面，该种损害可由监护人承担。无论是否设置侵权责任能力制度，监护人制度都是存在的。监护人制度存在的意义之一即在于弥补无侵权责任能力人给他人造成的损害。另一方面，即便不设置侵权责任能力制度，要求那些未成年人或其他意志薄弱之人承担损害赔偿，实际上也起不到多大的救济功能。除了极少数拥有巨量财产，大多数的加害人的财产是微不足道的。如前所述，要求未成年人承担其不能承受的侵权责任可能还会剥夺其发展的机会。此外，设置侵权责任能力制度也并不意味着无侵权责任能力的加害人在任何情况下都不会以自己的财产去赔偿他人的损失。如前所述，《德国民法典》第 829 条即规定了所谓的公平责任。
第三，侵权责任能力对于维护一个有意思能力和财产能力的自然人的独立与完整的人格不可或缺。法哲学上，独立与完整的人格应当“自主决定，自负其责”。为使一个人能够具备独立、成熟的人格，法律不但要赋予其权利能力和行为能力，也要赋予其侵权责任能力。侵权责任能力的赋予，使一个人真正成为一个“成人”，否则他需要被监护人加以管束。可见，尽管从法律和哲学意义不能否认一个无责任能力的人为人，但是，这些无责任能力的人显然也不能像具有责任能力的人一样有充分的行为自由。这些管束不仅包括对不法行为的制止，也包括对一些非不法行为的限制，只是这些行为的存在可能会引起一些加害行为。例如，监护人不允许儿童在车库自由玩耍，便是为了防止儿童可能会涂划他人汽车。
3．我国现行法上的侵权责任能力的内涵
本文认为，我国现行法上的责任能力，为归责能力，不仅包括传统的过错能力，也包括因具有财产而导致的责任能力。在我国，主体类型不同，具备责任能力的条件也不同。第一，以是否具备意思能力来判断。这主要用来判断完全行为能力人是否具备侵权责任能力。完全行为能力人有两类人: 一类是法人，另一类是具备完全行为能力的自然人。第二，以是否具备财产兼采意思能力来判断。这主要是用来判断无民事行为能力人、限制民事行为能力人有无侵权责任能力。这部分人，如果没有财产，则没有责任能力; 如有，则分为两种情况，一种是财产足以赔偿，则具有完全的责任能力，另一种情况是财产不足以赔偿，则具有部分的责任能力。不宜简单免除无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权赔偿责任。否则对于受害人是不公平的。不同于法律行为当事人，受害人，特别是无过错的受害人并没有主动选择的能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担责任的前提是有财产，如无财产或财产不足则依据意思能力免除或部分免除其责任能力。
图 1 我国的现行立法中的侵权责任能力
需要强调的是，传统侵权能力仅强调过错能力，这与我国现行立法以及社会现实是不相符合的。一方面，我国《侵权责任法》第 32 条明确规定财产也是责任能力考虑的因素; 另一方面，完全免除有巨量财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的责任也不符合社会正义。加害人有巨量财产，即使赔偿也完全不影响其发展成长，此时没有理由不让其承担责任。
三、我国侵权责任能力制度存在的问题与立法完善
1．我国侵权责任能力制度存在的问题
我国侵权责任能力制度规定于《侵权责任法》第 32 条和第 33 条。第 33 条遵循了基本的法理，而第 32 条却存在严重问题。兹述如下:
第一，第 32 条过度偏离了意思自治原则。责任能力，应当以意思能力为主要基础。然而，一方面，我国对无民事行为能力人、限制民事行为能力人完全以财产有无为标准判断其是否具备侵权责任能力。如此，违背了侵权责任能力制度的初衷。侵权责任能力，究其根本，是为了贯彻“意思自治，自己责任”原则。以财产作为主要标准无法贯彻上述原则。另一方面，第 32 条试图以行为能力统合责任能力，只要行为人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，且无财产，那么就无责任能力。整齐划一固然更能保护无财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，但却偏离了意思自治原则，因为我国是以年龄为标准判断未成年人是否具有民事行为能力。如此不利于在个案中实现公正。
第二，第 32 条使得有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人处于不公正的地位。一方面，相比于完全行为能力人，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人可能承担的责任重于完全行为能力人。依据我国现行法律，如果完全行为能力人无过错，受害人也无过错，那么完全行为能力人承担公平责任; 如果完全行为能力人无过错，而受害人有过错，则完全行为能力人不承担责任。相比之下，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人无论受害人有无过错，均要承担责任，责任显然更重。笔者认为，监护人承担责任的基础应当是过错。所谓过错，是指没有尽到监督义务。根据第 32 条规定，我国的监护人责任采纳的是部分过错责任和部分无过错责任。即使监护人没有过错，也应当承担责任，相比于公平责任，监护人的责任也是比较重。相比之下，《德国民法典》第 832 条规定尽到监督义务的监督人不需要承担责任。在日本民法上，监护人只要证明自己已尽监护之责，可以免除其赔偿责任。
第三，法律条文在逻辑上也存在问题。既然由监护人承担侵权责任，为何又要由行为人的财产中支付赔偿费用? 承担责任的本义当然是支付赔偿费用。监护人如果存在失职行为，其本应当自己赔偿，不应当由被监护人承担，否则其被监护人不公平。
2．我国侵权责任能力法律条款的修订
笔者认为，我国的侵权责任能力制度，应当以意思标准为主以财产标准为辅，且无意思能力之人所应当承担的责任不得重于有意思能力之人的公平责任。具体言之，我国侵权责任能力制度应当作以下修订:
未满 10 周岁的人及年满 18 周岁的无行为能力人，对其施加于他人的损害，由监护人承担赔偿责任，但监护人已尽到监护义务的除外。已满 10 周岁但未满 18 周岁的人及年满 18 周岁的限制行为能力人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，由监护人承担赔偿责任。但监护人已尽到监护义务的除外。无过错的受害人依据第一款、第二款无法得到赔偿，可以请求第一款、第二款中的行为人及其监护人承担公平责任。行为人承担公平责任在本人现有财产范围以不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。
修订条款的说明:
第一，群体不同，判断有无责任能力的标准不同。原则上，未满 8 周岁的人对其加害行为不承担责任，这里以年龄作为判断过错责任能力有无的标准; 已满 8 周岁但未满 18 周岁的人及年满 18 周岁的限制行为能力人仅对其有必要理解力的加害行为承担责任，这里以意思能力作为判断过错责任能力有无的标准。法律统一规定未满 8 周岁的人为无过错责任能力人是为了保护这些未成年人。法律这样规定除了是因为这些未成年人一般并不具备相应的意思能力，还在于体现人类对儿童的爱护。法律对已满 8 周岁但未满 18 周岁的人及年满 18 周岁的限制行为能力人采意思能力标准，并进行个案判断，目的是为了实现个案公正。这里 8 周岁的规定是与《民法总则》关于无行为能力人年龄上限一致。
第二，与现行法相比，减轻了监护人的责任，如果监护人已尽到监护义务的，可以不承担损害赔偿责任。关于监护人责任，比较法上以采过错责任主义为主。此种立法例可溯源至罗马法。普通法系以及斯堪的纳维亚国家继承了罗马法这种做法，这些立法还不要求证明责任倒置。大陆法系多数则采证明责任倒置的过错责任主义。采无过错责任主义的立法例则极为例外。有鉴于此，我国完全采无过错责任则对监护人有些严苛。更重要的是，这种做法与《侵权责任法》第 24 条所规定的公平责任条款存在法理上的冲突。正如前述，在受害人有过错而监护人无过错的情况下，让监护人承担责任，相比于第 24 条则不公平。
第三，无过错的受害人依据第一款、第二款无法得到赔偿，并不意味着其应当自担责任，其可以要求行为人及其监护人承担公平责任。这样规定有利于平衡行为人、监护人和受害人三者之间的利益。其一，无意思能力的行为人不会承担比有意思能力的行为人更大的责任。其承担过错责任的条件是: 自己有意思能力; 其承担公平责任的条件是: 一是监护人不因过错负监护责任，二是自己有财产，三是受害人无过错。其二，监护人的责任有所减轻。其承担过错责任的条件是: 自己未尽到监护义务; 其承担公平责任的条件是: 行为人没有财产，或行为承担公平责任时其财产不足以承担责任。易言之，监护人承担公平责任时，应当为补充责任。其三，当行为人无意思能力、监护人也已尽到监护责任时，受害人并不是无原则的均能获得完全赔偿。此时，仅受害人无过错时方能要求行为人承担公平责任。
综上，侵权责任能力应当区分过错责任能力和公平责任能力。判断行为人有无责任能力，首先在判断其有无过错责任能力，以行为人有无意思能力为标准; 其次判断有无公平责任能力，以无过错责任能力的行为人有无财产为标准。责任能力应当既包含过错责任能力，也包含公平责任能力，这样才完整。公平责任有其合理之处。传统侵权责任法强调“让损失留在原处”并不见得合理。“一个国家建立的侵权责任法体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。”
四、结语
我国目前正在编纂民法典。法兰西有彪炳后世的《法国民法典》，德意志有影响深远的《德国民法典》。民法典编纂与民族复兴息息相关。但是，正如伟大的长城是由一块块普通的砖石建立起来，伟大的民法典也都是由一个个逻辑严密的细微制度建构起来的。因此，我们绝不能在编纂民法典时忽视有关责任能力制度的瑕疵，这样的有无瑕疵正是检验我国将来的民法典伟大与否的关键。
