陆剑，中南财经政法大学法学院副教授；易高翔，中南财经政法大学法学院硕士研究生。
本文系国家社科基金项目“农村土地法律制度中集体与成员权利配置研究”（编号：13CFX077）和国家法治与法学理论研究项目“三轮延包中承包经营权利配置问题研究”（编号：15SFB3028）的阶段性研究成果。
本文原刊于《农村经济》2018年第2期，感谢作者授权发布，如需转载请注出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
［摘要］《民法总则》第九十九条将农村集体经济组织确立为特别法人，对解决农村集体所有权主体缺失问题，推进集体产权改革，发展集体经济，完善农村社会治理具有重要意义。农村集体经济组织法人的制度构造应吸收地方立法中的有益经验，宜定位为以经济统合功能为主，兼具社会、教育功能的综合性农民组织；在制度构造上，应根据属地原则合理设置，以土地集体所有的范围来界定集体经济组织范围；成员资格的确定宜以户籍为主，允许符合条件的非本户籍人员加入；内部治理结构上宜采用“意思机关— 执行机关—监督机关”的议行分立模式，管理人员的选任上应引入主管机关遴选制度；同时应建立成员权和财产权、收益分配等制度。
［关键词］农村集体经济组织 法人 制度构造 规范实证
一、问题的提出
农村集体经济组织是集体经济的重要组织形式，是农村“统分结合”中“统”层的重要形式。自家庭联产承包经营制改革以来，作为“分”层的家庭经营受到重视和支持，而作为“统”层的农村集体经济及其组织形式农村集体经济组织未能有效发展。不可否认，以户为单位的家庭经营是我国农村生产经营的基本模式，为我国农业的长期稳定发展奠定了坚实基础。然而随着全面深化改革的不断推进，小农细碎化耕种的弊端开始凸显，在某种程度上已经成为农民持续增收的制度障碍，农业新型经营主体统一经营的必要性和急迫性日益显现。党的十八大以来，集体统一经营重新成为一个重要的制度选项，集体统一经营必然需以集体主体为依托。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》明确要求，“推进农村集体产权制度改革，出台稳步推进农村集体产权制度改革的意见，抓紧研究起草农村集体经济组织条例。” 作为对农村实际和中央政策的回应，《民法总则》第九十九条将“农村集体经济组织”确定为特别法人，这对解决农村集体所有权主体缺失问题，推进集体产权改革，发展集体经济，完善农村社会治理具有重要意义。但对于如何构造农村集体经济组织法人则留待其他法律、行政法规予以完善。《民法总则》虽然赋予了农村集体经济组织法人地位，但农村集体经济组织法人的设立、变更、终止有许多特殊之处，还面临如何明确其权利义务关系，如何确定其成员资格，如何健全其组织机构、完善其治理结构，哪些财产可以处分，责任如何承担等一系列问题。实践的急迫性和法律上的制度阙如亟需学界予以回应，为民法典编纂及特别法的制定提供智识支持。本文首先梳理并评述五部地方性法规、规章，并在此基础上尝试对农村集体经济组织法人进行制度构造。
二、农村集体经济组织地方性法规、规章的梳理与解析
我国《宪法》以及《物权法》《土地管理法》《村民委员会组织法》等多部法律虽使用了“农村集体经济组织”的表述，但对于农村集体经济组织的内涵、功能、组织机构等均未作规定。鉴于顶层设计不足，部分省、市制定了专项规范农村集体经济组织的地方性法规、规章，包括浙江省人大常委会2007年修订的《浙江省村经济合作社组织条例》、广东省政府2006年出台的《农村集体经济组织管理规定》、湖北省政府1996年出台的《湖北省农村集体经济组织管理办法》、江苏省扬州市2012年出台的《扬州市村经济合作社组织暂行办法》和江苏省泰州市2013年出台的《泰州市村经济合作社暂行管理办法》。
1.关于农村集体经济组织的范围界定
农村集体经济组织的范围界定是设立农村集体经济组织不可回避的重要问题，也是构造农村集体经济组织法人的前提。这一问题具体包括农村集体经济组织的定义、功能和地域范围等。
（1）农村集体经济组织的定义。农村集体经济组织的法律定义最主要的是要对农村集体经济组织形态进行界定，解决其是不是法人，是何种类型法人的问题。在五部地方性法规、规章中，广东省没有对农村集体经济组织是否具有法人资格作出明确规定，湖北省和浙江省规定农村集体经济组织可以依法取得法人资格，但是没有进一步明确是何种类型的法人，只是含糊笼统地定性为“社区性农村集体经济组织”，扬州市和泰州市规定农村集体经济组织可以取得“农民专业合作社资格法人”，但仍将其定性为“社区性农村集体经济组织”。此外五部法规在组织名称上也不统一，浙江省、扬州市和泰州市使用“村经济合作社”作为“农村集体经济组织” 的对应称谓，而湖北省和广东省则延续了“农村集体经济组织”的称谓。从五部地方性法规、规章的定义性规范中可总结出农村集体经济组织的四个特征：其一，农村集体经济组织设立基础源于《宪法》第８条和《物权法》第124条规定的农村双层经营体制；其二，以土地等生产资料的集体所有为其物质基础；其三，农村集体经济组织由原人民公社、生产大队、生产队演变而来；其四，农村集体经济组织是社区型组织，即指成员资格源自于其社区成员的身份这一类组织。不同于营利法人与非营利法人，社区型组织对外从事经营活动并营利，对内则追求社会成员的互助公益，故有学者将其称之为中间法人。
（2）农村集体经济组织的功能。对于农村集体经济组织功能的规定，五部地方性法规、规章都用较大篇幅强调农村集体经济组织的经济统合功能，主要包括资源开发与利用、资产经营与管理、财务管理与分配、土地发包分包等，但对诸如社会、教育、政治等功能则规定得较少。其中浙江省规定 “农村集体经济组织应当提供社员生产经营和生活服务”；广东省强调“农村集体经济组织应为本组织成员提供服务”；《湖北省农村集体经济组织管理办法》第二十二条“农村集体经济组织应组织生产经营工作和保护环境，制止滥伐滥垦和乱采乱捕等”。扬州市和泰州市则规定农村集体经济组织需承担“合作指导与服务”等职能。上述规定在某种意义上是赋予农村集体经济组织除经济统合职能以外的其他职能，如生活服务可能涉及农村集体经济组织的社会功能（如发展农村文化、医疗卫生、福利及救济事业）；生产服务、合作指导则可能涉及教育功能（农业推广、训练，农事指导和示范等）；而“保护环境，制止滥伐滥垦和乱采乱捕”则有政治职能的意味。这说明上述五省市农村集体经济组织虽冠以经济组织之名，但其并不局限于经济功能，更类似于某一地域范围内综合性社区型农民组织。
（3）农村集体经济组织的地域范围。我国农村集体经济组织是以村社共同体为依托的地域性组织。但在五部地方性法规、规章中，仅湖北省和广东省对此有明确规定。《湖北省农村集体经济组织管理办法》第十条以土地集体所有的范围来界定农村集体经济组织的地域范围，土地由组集体所有的，在组一级设立经济合作社，土地由村集体所有的，在村一级设立经济联合社。《广东省农村集体经济组织管理规定》第七条除根据集体土地所有权归属来设置农村集体经济组织外，还将集体资产产权归属作为设置的标准之一。此外，湖北省还规定，村范围内的组一级经济合作社可以联合成立村级经济联合社，乡镇范围内的村级经济联合社可以联合成立经济联合总社。显然，村级经济联合社、乡级经济联合总社的成员不再是集体成员个体，而是组一级的经济合作社或村一级经济联合社。
２.农村集体经济组织的成员
成员资格的确定是农村集体经济组织设立中的重点和难点，关系到广大农民的切身利益。五部地方性法规、规章的规定既有共性，又有各自的特色。在成员资格确立方式上，广东省和湖北省仅规定依据户籍身份等取得成员资格方式，而浙江省、扬州市和泰州市还规定了非具有本集体户籍身份的人员加入取得成员资格的方式。这表明，在地方实践中户籍身份仍然是确定集体经济组织成员资格的主要考量因素，司法实践中的“土地保障”标准在地方立法实践中并未被采纳。《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条特别强调：具有本集体户口的人员并不当然属于集体经济组织成员，还需履行法律法规和组织章程规定的义务或者遵守组织章程。通常情况，户籍迁出或者注销即丧失本集体经济组织成员资格，但《浙江省村经济合作社组织条例》第十八条和《扬州市村经济合作社组织暂行办法》第十七条还规定例外不丧失成员资格的情形。主要包括：①解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的初级士官；②全日制大、中专学校的在校学生；③被判处徒刑的服刑人员。例外情形下的几类人员户口虽然迁出或者注销，但是一个共同特征是生活来源欠缺，保留这几类人员的成员资格体现农村集体经济组织的集体保障功能。对于加入取得，浙江省、扬州市和泰州市还规定了两项条件：①履行村经济合作社章程规定义务；②经本社成员大会或成员代表大会多数表决同意。对于成员不履行农村集体经济组织章程规定的义务，能否剥夺其成员资格，上述五部地方性法规、规章均未作明确规定。
３.关于农村集体经济组织的内部治理机构
关于内部治理机构，五部地方性法规、规章都规定集体经济组织的内部治理机构分为权力机构（意思机关）、执行机构和监督机构，所不同的是对各机构的名称和职权划分上有些许差异，但是总体上执行机构和监督机构对权力机构负责，而权力机构是由全体成员组成的成员大会构成，权力机构对重大事项享有最终决定权，执行机构负责执行权力机构的决议和组织的日常工作，对外代表集体经济组织。监督机构主要负责监督执行机构的工作，主要任务是进行财务审计。执行机构和监督机构的组成人员均由成员大会以多数表决的方式选举和罢免，仅湖北省规定作为执行机构的管理委员会的主任和副主任在管理委员会成员中推选产生，经乡农村经济经营管理机构批准，报乡人民政府备案。管理委员会成员上岗前必须接受县级农村经济经营管理部门培训。
４.关于农村集体经济组织的财产
农村集体经济组织的财产这一主题下最主要的是回答哪些财产可以处分，哪些财产不可以处分，即如何区分经营性资产和非经营性资产以及财产收益的分配等问题。在五部地方性法规、规章中，浙江省、泰州市、扬州市仅对农村集体经济组织的财务管理制度进行了规范，广东省和湖北省则没有涉及到农村集体经济组织的财产问题。需注意的是，广东省和浙江省出台了《农村集体资产管理条例》，对农村集体资产的管理和监督作出了系统性的规定，但是其内容主要针对农村集体经济组织的财务制度和监管制度，并没有涉及到资产的区分、经营管理以及集体收益在成员之间的具体分配问题。
三、我国农村集体经济组织法人的制度构造
明确组织功能是构造农村集体经济组织法人的前提和基础，而明确组织功能需要探寻立法者赋予 “农村集体经济组织”法人资格的目的和该组织体所肩负的历史使命。农村集体经济组织法人的具体构造则需要清晰界定组织范围，明确其内涵和外延，特别是农村集体经济组织与农村土地所有权主体是否具有同一性，并回答农村集体经济组织设立、成员资格确定和内部治理机制等诸多问题。本文对上述问题试做解答。
1.农村集体经济组织的功能定位
从历史演进与现实状况来看，农村集体经济组织肩负着四大使命：一是从分到统，实现规模化经营，破除家庭经营模式的碎片化，即发挥集体经济组织在“统”的层次的重要作用；二是增加农民的财产性收入，实现农民增收渠道的多元化，即通过集体经济组织的协调，真正实现农民增收，农业增效；三是完善乡村治理与乡村建设，即重视集体经济组织在乡村治理和乡村建设中的组织作用和龙头作用；四是发挥农村集体基本生活保障的功能，通过集体经济组织职能的充分发挥，使农民实现由土地保障向组织保障的转变。这就决定了农村集体经济组织的功能定位具有复合性。实际上，我国《宪法》第19条第４款和第21条第１款及《土地承包经营法》第８条已对农村集体经济组织的职能有所规范，并鼓励、支持其举办教育、医疗等事业。但上述法律文件使用“鼓励”、“支持”等倡导性语言，主要是因为农村集体经济组织本质上是私法人，其职能的设定应充分尊重组织及其成员的意志；另外，上述条文所称的教育事业、医疗事业等主要系属国家责任。虽然如此，但至少表明法律层面是主持和鼓励农村集体经济组织实现功能上的复合性。更为重要的是，农村集体经济组织的复合性功能符合我国农村实际。我国农村社区主要还是“半熟人社会”，农业生产由于受到自然等条件的约束，农业生产在农户“分”的同时进行适度的“统”也是必要的。通过集体，个体有可能得到更好的存在和发展，通过群体力量和集体行动来弥补个体力量的不足。农村集体经济组织在国家主办的基础上积极协调与参与农村社会建设是可行的也是必要的，国家的资金投入只是基础性要件。据此，农村集体经济组织不仅应具备经济功能，还应当具备其他功能。作为农村综合性组织，我国农村集体经济组织的功能定位可借鉴我国台湾地区农会经验，着重强化三大功能：一是经济统合功能，包括农业基础设施建设，农产品的统购统销、加工制造等；二是社会功能，包括农村文化、医疗卫生、福利及救济事业；三是教育功能，包括农业推广、训练，农事指导和示范等。现有地方立法过分强调经济功能，而忽视其他功能，统一立法时应当予以纠正，以经济统合功能为主，兼具社会功能和教育功能。基于这一功能定位，农村集体经济组织应当被定性为公益性的综合性组织。
２.关于农村集体经济组织的具体构造
（1）关于农村集体经济组织的定义。农村集体经济组织是具有历史沿革性的概念，多部法律法规已使用“农村集体经济组织”的表述，建议未来立法中，延续“农村集体经济组织”的表述，统一规范农村集体经济组织的名称。但“经济组织”一词不应被解读为农村集体经济组织只肩负经济功能，在人民公社时期，由于经济发展被摆在国家战略的突出位置，农村的生产大队、生产队实质上就是以农业生产为首要任务的经济组织，但这并不代表农村地区不需要除经济发展外的其他事业发展。具有历史继承性“农村集体经济组织”虽冠以经济组织之名，却不宜被解读为仅肩负经济功能。保留“经济组织”的表述一方面是由于历史的延续性以及长久以来形成的习惯性称谓，另一方面则在于彰显农村集体经济组织的私法人属性。
（2）关于农村集体经济组织的范围界定。第一，农村集体经济组织应当坚持属地原则。农村集体经济组织是综合性组织，地方立法经验中的属地原则应予汲取，农村集体经济组织的设置应根据土地集体所有的范围来设置，土地依法属于村民小组农民集体所有的，在组一级可以设立农村集体经济组织；土地依法属于村农民集体所有的，在村一级设立农村集体经济组织。第二，农村集体经济组织应代行农村集体土地所有权。农村土地集体所有在法律上表述为劳动群众集体所有，但是何为集体所有，则是一个极为不明确的概念，导致农村土地所有权主体缺位，利益缺失，影响了土地使用权的顺畅流转。有鉴于此，多数学者均肯定将农村集体经济组织改造为集体土地所有权主体。集体经济组织作为集体土地所有权主体享有所有权权能，如集体耕地的发包权，对承包地的调整、收回权，自留地（山）、宅基地的分配权，合理收取一定数额的耕地承包费和宅基地、自留地（山）使用权转让费等权利，以真正落实集体经济组织作为集体土地所有权主体所应当享有的私法权益。但笔者认为，农村集体经济组织是特别法人，属于独立的民事主体，与农民集体并不能完全等同，也与集体成员相区别，组织主体所有不等于集体所有，将集体土地所有权直接赋予农民集体经济组织，理论上难以证成，逻辑上亦难以自洽，未来可行的改革方案是参照《物权法》第４５条规定，规定法律明确规定属于集体所有的财产，属于集体所有即劳动群众集体所有。集体财产由农村集体经济组织代表农民集体行使所有权。
（3）关于农村集体经济组织的成员。农村集体经济组织成员资格的取得可以分为自动取得和加入取得两种方式。对于自动取得，其法理基础主要源于成员权制度，农村集体经济组织是若干个体结合而成的群体组织，组织成员通过互助共益来换取团体保障，也即组织保障。因而，对于集体范围内具有特定身份的成员，应基于其身份自动赋予其成员资格。而所谓特定身份主要以户籍、地域为考量因素，同时应当注意对于户口迁出或者注销但仍有依赖集体土地为其基本生活保障的，应当保留其成员资格，如军队现役军人、在校大学生、服刑人员等。具体而言，自动取得成员资格的情形包括：①原生产队、生产大队成员及其子女；②因婚姻关系、收养关系等合法入籍的成员；③政策性移民落户的成员。对于户籍未迁出，但实际已不再本集体居住、生活也不以农业生产为主要经济来源的，仍应保留其成员资格但可以由章程限制其成员权利。自动取得成员资格身份，不需要出资，但可以名义上应享有的集体资产份额出资，便于对农村集体经济组织进行股份化改造。对于加入取得，加入取得条件可以由农村集体经济组织章程自行规定，应当肯定以出资方式加入的途径，同时非本户籍人员的加入，应当由全体成员大会以多数决形式决定。
（4）关于农村集体经济组织的内部治理机构。农村集体经济组织的内部治理机构当采“意思机关 —执行机关—监督机关”的权能分离、议行分立的模式，组织的重大事项应由全体成员组成的意思机关以多数决决定，执行机关负责执行意思机关的决议和开展日常工作，监督机关负责监督执行机关的工作，最主要的是资产的审计和监管。执行机关和监督机关均对意思机关负责，其组成人员由意思机关以多数决方式选举产生。执行机关和监督机关的负责人等核心人员的产生、激励与监督是农村集体经济组织成败的关键。农村集体经济组织的内部治理机构建立在权力制约机制基础上，如何确保这一机制的正常运行，关键在于核心人员。只有真正选举出一批有才有德的核心人员，发挥核心人员的带头作用，才能确保建立在权力制约机制基础上的组织体能够正常运转。对此，可行的方案是鼓励通过聘任的方式广纳人才，鼓励农业院校毕业大学生返乡，并为大学生返乡工作搭建良好的平台，将农村集体经济组织核心人员的选任与大学生村官制度挂钩。核心人员的产生可以先由主管机关通过公平公开的方式遴选，再由集体经济组织成员大会通过多数表决的形式选举产生。
（5）关于农村集体经济组织的财产。在资产管理制度上，农村集体经济组织应当区分经营性资产和非经营性资产，土地可以作为经营性资产，但是集体土地所有权不得转让，农村集体经济组织可以将通过集体建设用地使用权出让、入股等形式获取财产性收入；“一事一议”收入，政府用于特定事业的专项补助等必须专款专用，建立专门会计账簿，不得用于经营性事业；应当准许农村集体经济组织经主管机关核准后得以经营性资产单独设立或与其他民事主体联合设立经营机构，经营机构可根据相关法律法规规定取得相应的主体资格。鉴于农村集体经济组织的特殊性，其设立的经营机构应以法人为宜，经营机构以其全部财产对外承担责任，农村集体经济组织以其认缴的出资额为限对经营机构承担责任。非经营事业可以通过设立项目部的方式开展，如农村建设项目部、农技推广部等。其中资产经营公司是独立的民事主体，独立承担经营过程中的民事责任，而各种项目部则是集体经济组织的下属机构。此种分立模式有利于将农村集体经济组织的经营性资产和非经营性资产相分离，有利于集体资产保值增值，有利于农村集体经济组织的健康发展。在财产收益分配制度上，鉴于农村集体经济组织的集体保障功能，各项事业之盈余应首先分别提取法定公积金，对于公益性事业之盈余，原则上提存为该公益事业之公积金，不应参与收益分配；对于经营性事业之盈余，原则上资产经营公司应根据相关法律的规定提存一定比例的公积金，公积金用于弥补农村集体经济组织亏损、扩大生产等在提取公积金后剩余利润应上缴农村集体经济组织作为组织收益参与分配。剩余收益应按下列次序依次分配：①提取一定比例的公益资金，用于农村社会建设；②提取一定比例农业技术推广、农事培训费用；③ 管理人员的薪酬；④根据成员在集体经济组织的股份额等合理分配收益。
四、结语
《民法总则》第九十九条将农村集体经济组织确立为特别法人具有重要的制度价值和现实价值。构造农村集体经济组织法人，最关键的是处理好农村集体经济组织与其成员间的关系，将农村集体经济组织塑造成独立其成员的民事主体。不同于农民专业合作社等其他民事主体，成员身份的特殊性和功能的独特性决定了农村集体经济组织应被定性为综合性社区型农民组织，除承担经济统合职能外，还应承担社会和教育等职能。我国各地对农村集体经济组织开展了立法探索，未来应制定《农村集体经济组织法》作为《民法总则》的特别法，既要吸收地方立法的有益经验也要进行充分的学理论证。在组织设置上应坚持属地原则，以土地集体所有的范围为农村集体经济组织的地域范围；在名称上宜延续农村集体经济组织的称谓；在成员制度上应以户籍和生活来源作为成员资格的确立标准，对于非具有本户籍的人员能否取得成员资格，立法应肯定加入取得的方式，同时赋予农村集体经济组织自行决定加入取得的条件；在内部管理上应采“意思机关—执行机关—监督机关”的治理结构以形成独立的意思；在财产管理上应严格区分经营性资产和非经营性资产，经营性资产由独立的经营机构运行，财产分配上应注重农村集体经济组织主体保障功能，通过提取公积金的形式在集体经济组织和其成员之间合理分配集体收益。
