王金堂，青岛科技大学法学院教授，副院长；王晶晶，青岛科技大学法学专业2015级本科生；杨惠杰，青岛科技大学法学专业2015级本科生；张文瀚，青岛科技大学法学专业2016级本科生。
本文系山东省社会科学规划研究项目《山东省农地“三权分置”政策实施现状评估及法制化建构研究》阶段性成果（项目号：17CFXJ10)。
本文原刊于《中国不动产法研究》2017年第2辑，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
以农民获得土地承包经营权为核心内容的农村改革，自20世纪70年代末80年代初在全国推开以来，农民获得了较稳定的承包土地农业用途使用和收益权利，从而极大地激发了农民的种粮积极性，一举解决了全国人民的温饱问题，并为我国全面改革提供了良好的支撑条件。然而，随着工业化时代的到来，从20世纪末开始，农民种地的收益开始变得微薄，与非农产业的比较效益更是每况愈下，大量的农民尤其是青壮年劳动力开始离开农村到城市务工，这一过程还在持续发展中。据统计，截至2016年年末，全国农民工总量达到2.82亿人，其中外出农民工1.69亿人。随着农民大量离开土地，农村开始出现劳动力缺乏的问题，谁来从事农业生产的问题开始凸显。一方面由于农民外出打工现象普遍，使其承包地缺乏照料从而造成土地低效率使用；另一方面受制于土地承包造成的土地细碎化和小规模化造成的现状，有志于从事农业生产的组织或农户缺乏规模化土地资源。前者产生了将土地有偿流转出去的愿望，后者又存在流入土地的客观需求，这两者结合使承包土地再流转市场得到发展。如果说始于20世纪70年代末80年代初的以“大包干”为主要内容的农村改革实现了集体土地所有权和土地承包经营权的“两权分置”，那么承包土地从分散的农户再次相对集中地流转给少量新型农业经营主体（农业公司、合作社、家庭农场、种粮大户等）的改革则实现了土地所有权、承包权和经营权的“三权分置”。作为一种对承包土地在此流转所形成的土地产权安排状况的一种客观描述的“三权分置”，其产生的历史和承包土地流转的历史是相同的，从1984年一号文件开始，鼓励土地流转实际就开始了。大规模的流转比例逐渐上升是2008年以后，2007年出台《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），在政策上法律上都起到了推动土地流转的效果。而作为政策意义上的“三权分置”，首次正面体现在2014年1月19日的中央一号文件中，该文件明确指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权。”这一提法首次在中央文件中提出“农户承包权”和“土地经营权”的概念。2014年12月22日，农业部部长韩长赋表示，实现土地集体所有权、农户承包权、农地经营权“三权分置”，是引导土地有序流转的重要基础，是我国农村改革的又一次重大创新，从“两权分置”过渡到“三权分置”是巨大的政策飞跃。至此，“三权分置”一词成为我国现阶段农村土地改革过程中重大制度创新的集中体现。2016年10月中共中央、国务院印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》），对如何实施“三权分置” 政策提出了具体要求和部署。
“知政失者在草野。”“三权分置”是因应承包土地流转要求而实现的政策和理论创新，因此对“三权分置”政策的完善和法制化建构等后续工作必须建立在对政策实施现状、绩效、问题考察和对相关问题认真研究的基础之上。为此，调研组在2017年8月，到山东省青岛市、日照市、潍坊市三地农村进行了专题调研，调研以现场个案访谈形式为主，共访谈了78户农民，其中村干部（村支部书记、村主任、村会计）27人，31名乡镇干部，涉及6个乡镇21个村。通过考察，对山东省东部地区农村土地流转和“三权分置”政策实施的现状有了较为全面和深入的了解。调研组认为，此次考察的部分地区土地流转和“三权分置”政策实施现状具有代表性，对于我们分析、评价和研究全国的承包土地流转及“三权分置”政策问题具有参考意义。
一、被调查地土地流转和“三权分置”政策实施现状
通过调研，调研组认为目前山东省东部农村土地流转和“三权分置”政策实施呈现出如下几个鲜明的特点：
1 .承包土地流转比例较大，农村承包土地“三权分置”已经成为普遍现象
此次调研我们首先走访的是青岛市黄岛区大村镇，该镇丁石桥村村支书表示，该村目前青壮年流出严重，村内种田的劳力大约只有全村人口的10％，而且以中老年人为主，267户农户中的大部分的农户都将土地流转了出去。此次调研中的其他地方也呈现出类似现象，如潍坊五莲县户部乡某村的村支书刘某某说：“村里的80％土地都已经流转了，村民在家种地赚不到钱，差不多的都出去打工了。”根据调研组抽样统计，79.2％的农民家庭已经将其部分土地流转出去，已经流转的承包地面积占被调查对象总承包土地面积的67.2％。
关于农村土地流转的对象问题，黄岛区某村支书丁某表示：“目前本村土地流转主要对象是种粮大户徐某某，他将流转来的土地用来种玉米，小麦，花生，使用自己的农机械，种植规模较大，但是赚钱不多。”而其邻村村干部表示，村里的5亩土地已经承包给了青岛市的一家农林机械有限公司来种植园林作物。诸城皇华镇的某社区书记表示村里的土地存在农民私下流转现象，也有通过正规手续承包给大型农业公司的情况。而五莲县户部乡某村的500亩土地主要承包给了私人生态农业公司。据调研组观察，农村承包土地流转的对象主要有农户（家庭农场主）、合作社、农业公司等。围绕着已经流转出去的承包土地，客观上已经形成了土地所有权归集体，土地承包权归原农户，土地经营权归新型（农业）主体（公司、合作社、家庭农场、种粮大户等）的现实。
2．土地流转呈现出两种典型形式
调研中发现，土地流转呈现出两种主要形式，调研组将之称为官方介入形式和非官方介入形式。官方介入形式的基本特征是在土地流转过程中，村集体和乡镇政府深度介入，其转让过程较规范，有书面合同和相应的审核备案环节，土地流转规模大，土地流入方通常实力较强，且多以非粮食种植产业为主。调研组对官方介入形式进行了深入调研，其典型做法是黄岛区某镇采取的“四审四议两公开”模式，其操作过程如下：首先，由村集体代表与拟确定的土地流入方进行商谈，就主要内容达成初步协议后，由村党支部委员会提议，村委会商议，方案通过后，报镇党委政府按照重大事项决策程序进行决策。取得镇党委政府同意后，再在村里召开村党员会议审议，再由村民代表大会作出决议。村民代表大会决议后，由村主任签字，再由分管部门负责人签字，最后镇长签字同意。其次，由村集体出面与所涉及地块的原承包户商谈，签订反租倒包合同。最后，由村集体作为合同一方与土地流入方签订正式的土地承包经营权流转合同并报镇政府备案。这种流转方式建立的流转关系比较安全、规范、稳定，避免了在土地经营权流转中的随意性，减少了村干部违法转让土地行为发生的可能性，其效果值得肯定。但这种土地流转的方式步骤烦琐，远远超过了《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）规定的法定程序要求，耗费时间比较长，签订合同的成本大。
非官方介入形式主要发生在本集体经济组织内部成员之间，特别是毗连地块之间，通常由村民自发进行交易。这种交易往往采取口头形式，形式比较灵活，期限比较短，有的是一年一定，有的是两三年一定，有的甚至一季度一定，其租金随行就市。其特征是土地流转规模小、期限短、以口头形式为主。这种流转方式灵活、快捷、简单，程序性事项少，受到部分农民的欢迎。根据调研组抽样调查，受访村中约32％面积的承包土地流转是通过口头合同方式完成的。但是基于此种流转方式产生的流转关系不够长远牢固，两方当事人中的任意一方都可以随时解除流转关系。另外，这种流转方式产生的纠纷因为没有白纸黑字的“流转合同”，往往会陷人“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬处境。
3．土地流转和“三权分置”关系具有脆弱性
这种脆弱性表现为以下几个方面：首先是已经形成的“三权分置”关系基础不够稳固。在形成“三权分置”关系的两种土地流转方式中，非官方介入的土地流转形式由于其口头性短期性从而缺乏稳定性自是不言而喻。而相对较为正式的官方介入的土地流转形式也存在重大缺陷。在此次调研中，调研组发现各地接受访谈的所有的土地流转合同都采用了“一年一结”的支付方式。这种方式固然可以降低土地流入方的初始成本，从而有利于达成土地流转协议，但是此种方式也存在一旦土地流入方经营失败即无法支付租金的严重问题。或者说，这种结算方式依赖于土地流入方的正向经营效益。但是调研组发现，目前承包土地流转价格已经对绝大多数土地流入方构成了压力。
首先是承包土地流转的价格受多种因素影响，在2006年国家取消农业税之前，由于土地负担较重，土地流转价格较低。2006年国家取消农业税的同时继续实施“三减免、三补贴”和退耕还林补贴政策，使土地种粮收益得到较大幅度增加，承包土地流转价格也水涨船高，在调研组考察的三个地区中，自2015年以来，土地流转价格维持在每亩800-1000元。然而近一两年以来，我国主要粮食作物价格下跌，而化肥、农药、种子等生产资料价格较高，承包土地流转价格已攀上高位区间，以上种种因素叠加的影响使承包土地流入方经营效益堪忧。据调研组抽样调查，在被调查的19位以农业为主的规模较大的土地流入方中，处于经营亏损状态的有14位，占比为73.7％，处于平衡状态的4位，仅有1位处在盈利状态。规模较小的土地流入方情况稍好，但仍有接近半数的效益并不能为当事人所满意。调研组发现，目前规模较大的合作社、家庭农场和种粮大户对政府补贴的依赖程度较深，在接受访谈的规模化土地流入主体中，有70％以上的受访者表示其持续经营离不开政府的农机补贴和粮食补贴。有接近半数的土地流入主体对其经营的可持续性表示忧虑，有10％以上的土地流入方表示未来可能退出土地流转关系，其原因是无法支付每年一次且不断上涨的土地流转费用。
其次是现有土地流转所形成的“三权分置”关系难以跨越第二轮土地承包期限所形成的制度“鸿沟”。在采用官方介入流转形式的被调查对象中，有72.3％的流转合同期限持续到第二轮承包期结束日，对这部分土地使用人来说，其土地使用期限还有10年左右，这些土地流入方对该部分土地经营权价值的期待普遍较低，更没有将土地经营权再流转出去的打算。在接受访谈的规模化土地流入主体中，有27.7％的土地流转合同期限跨越了第二轮土地承包终止期限，比较典型的是从合同签署之日起30年。根据调研组考察，之所以签署较长的承包期，是因为这类土地流入主体往往从事投资强度较大、收益期较长的农业经营项目，如观光农业、农家乐等，期限过短不足以收回投资，这类项目往往属于当地乡镇政府或者村集体的招商项目，为吸引项目，部分地区由村集体出面和土地流入方签署了跨越第二轮土地承包期限的较长时间的土地承包合同。对于这类合同的法律效力，据调研组对相关人员的调查，各方均信心不足，但都表示届时有关方面会妥善解决这一问题。
最后是“三权分置”所形成的经营权还难以得到各方的认可。在“三权分置”政策目标中，实现经营权的可转让、可质押是该政策的最大亮点，也是衡量该政策是否成功的重要观测点。根据调研组调查，在所有接受访谈对象中，没有出现一例土地流入方将其土地经营权再行转让的案例。事实上，根据《农村土地承包法》的相关规定，承包土地流入方无权未经集体经济组织同意而再行转让土地经营权。根据调研组对访谈对象的土地流转合同的考察，发现其流转合同均有未经集体和原承包户的同意，禁止土地流入方再行转让土地经营权的限制条款。因此，实现土地经营权可再行转让的政策目标实际上已经落空。
对于使用土地经营权进行抵押贷款问题，根据调研组统计，31. 4％的对象已经使用了其土地经营权作为抵押进行了贷款，显示了一定的政策效果。但是通过调研组对其贷款抵押过程深入考察，发现在贷款过程中，土地经营权本身抵押作用体现得并不明显。银行通常会要求贷款人提供多种担保，包括房产、提供担保人、土地地上附着物担保等，所谓土地经营权抵押本身不过是“锦上添花”而已。例如，调研组对五莲县一处家庭农场进行了考察，该业主通过流转使用土地400余亩，主要进行绿化树苗栽培、观光农业、采摘农业和“农家乐”餐饮经营，其业主已经投人资金300余万元，2017年上半年在当地银行贷款90万元，采取了用其400 亩土地地上所有财产和该土地经营权抵押的方式进行了担保。事实上，该业主地上附着物的财产价值已经远远超过了300万元，其土地经营权本身并没有起到关键性作用。
二、“三权分置”政策的实施绩效考察
针对“三权分置”政策实施效果，调研组分别对“三权分置”法律关系中的三方主体——村集体、承包农户（土地流出方）、土地流入方（农业公司、合作社、家庭农场、种粮大户等）进行了走访调查。
从村集体角度来看，尽管村集体享有土地所有权，但是在土地所有权上设立了承包经营权并配置给农户，村集体几乎无法行使传统意义上的民事所有权权能（占有、使用、收益、处分等），在承包土地再流转过程中，也没有分享流转收益。根据调研组调查，在11个参与土地流转的村集体中，土地流入方支出的价款均全部归原土地承包户所有，村集体没有任何收益，他们参与土地流转只是为了执行上级政策。村集体在土地流转中的作用限于牵线搭桥并帮助履行有关手续，村集体并不收取费用。流转土地的资金按照与流入方的合同全数交给流出土地的农民。因此，村集体在土地流转中得不到什么收益。当然，在调研组调研过程中，接受访谈的作为村集体代表的村干部绝大多数对此做法表示理解和支持，对现行土地流转政策也表示理解和接受。
调研发现，现行土地流转关系中土地流出方（农户）受益较大。在农户将土地流转出去之前，需要在土地上投入大量的成本，还需要耗费体力、精力去料理土地，再加上近几年气候干旱、农产品价格低迷等原因，种地收益寥寥无几，仅靠种植粮食仅仅能够维持农民温饱。但是将土地流转出去以后，仅凭流转土地得到的这部分费用就可以维持农民温饱。以调研组对五莲县某村的调研为例，该村去年流转土地分为三等，上等土地每年支付相当于900斤小麦市场价值的转让款，2016年为1080元；中等地为800斤小麦的市场价值的转让款，2016年为 960元，低等地为700斤小麦的市场价值转让款，2016年为840元。该村户均土地8．6亩，若按80％的土地流转率计算，户均年流转收入为6600元左右，基本能够维持日常生活所需。剩下的时间他们可以选择在家中给流转大户做帮手从而继续从事他们擅长的种地工作并得到一部分薪酬；有能力有技术的农民一般都选择进城务工，流转土地获得的收益加上打工收人使得这部分家庭的经济状况大幅改善，生活水平显著提高。
从流入土地的经营权主体角度来看，通过承包土地流转和“三权分置”政策的实行，特别是通过官方介入形式的土地流转，实现了土地连片经营，有利于农业机械化生产方式的推行，也为土地流入方取得规模经营效益奠定了基础，这无疑是一大利好。但调研组发现这些主体在土地流转过程中，其近期内经济效益普遍不理想，很多主体只是在勉强维持着。从调研组走访调查的土地流入主体来看，只有极少数主体可以得到较好的收益，其比例不足10％，而绝大多数土地流入方经济效益较差，特别是种粮大户的收益情况更不乐观，个别种粮大户甚至难以为继。
由于国家土地政策的限制，承包土地流转后禁止从事非农产业，在调研组调查的21家土地流入主体来看，其基本都能做到按法律和政策要求使用土地经营权，没有发现将流入土地用来从事工业生产或纯商业用途的现象。但是在被调查对象中，将流入土地从事非粮经营的有13家，占比为61.9％，主要从事绿化树苗种植、樱桃种植采摘、葡萄种植、黄烟种植等，还有 1家兼营农家乐餐饮。例如，调研组走访的诸城市某镇中有许多土地流转大户将土地用来种植黄烟，直接与烟草公司对接，经济效益较高。五莲县某乡有部分土地流入方将流转的土地用来建家庭农场，用于种植桃子、樱桃、葡萄、草莓等水果，也有用来搞蔬菜大棚的。黄岛区某镇部分土地流入方将土地用来种植园林树苗。从经济效益状况来看，从事非粮食经营的主体相对而言效益更好一些，但是部分主体由于前期投资大，资金压力大，见效周期长，其经营压力也不容小觑。
就将流转土地用来从事粮食生产的农户来看，规模小一点的基本没有利润空间，扣除土地流转的费用、人工费和成本，粮食的收益所剩无几。除了遇上风调雨顺的年份，在多数情况下粮食种植收人微薄。在调研中，潍坊市某地一种粮大户表示：“一亩地能够种植两季，第一季通常用来种植小麦，遇到年景好、收成好的时候大概可以产1200斤小麦，而每斤大约市场收购价格为1.2元，第一季毛收人为1440元，再扣除人工管理成本和每年支付给农户土地的每亩地1000多元的费用，第一季没有利润。第二季通常用来种植玉米，在理想的状态下，1亩玉米的纯收人在600-800元，这部分收入成为利润。”当然这是在风调雨顺的年景下的经济核算情况，若遇上干旱年景，亏损成为必然。据调研组在潍坊市某地调查，该地区近几年连续遭受干旱气候影响，多数种粮大户亏损。2017年上半年旱情特别严重，农业用水普遍紧张，能给庄稼浇上水的地段勉强可以维持，但是大多数地段无水可浇，被调查的种粮大户中大多数地里的庄稼都旱死了，亏损严重。有极少数无法维持经营的大户单方面违约，由于支付不了约定的土地转让金，他们与流出土地农户的流转合同不了了之。调研组发现，流转土地规模较大的家庭农场相对来说经营状况稍好一些。根据调研组了解，该地规定流转土地超过300 亩的可以成立合作社，成立合作社的这部分农户购买的大型机械可以得到国家50％的补貼。这样核算下来，合作社的成本就降低了很多。流转土地达到一定数量后，国家给的土地、粮食补贴相对更多。调查发现成立合作社的土地流入大户可以凭借国家出台的优惠政策将土地持续经营下去。部分土地流转大户用流转来的土地从事经济作物生产，经济作物价格相对于粮食价格较高，收益较好，加上国家的补贴扶持政策，用流转来的土地种经济作物的收益还是有保障的，据调研组组抽样统计，将流转来的土地用来种植经济作物的比例超过50％。
综上，调查发现土地流入方使用土地的经济效益普遍不高，特别是种粮大户的处境普遍艰难。目前这些种粮大户主要依靠种粮补贴和农机补贴等政策性支持勉力维持，自身内生发展动力机制尚未成熟，这种现象对土地流转和“三权分置”政策的实施带来了隐忧。
三、“三权分置”政策实施中存在的问题
“三权分置”政策是我国当前农村土地制度深化改革的重要着力点和改革方向，从调研结果来看，目前土地流转所形成的“三权分置”态势已经形成，政策效果初现。但是不容回避的是，农村土地“三权分置”改革中存在的问题还很多。
1.“三权分置”政策认知度较低。调研发现，“三权分置”政策推广宣传不彻底，多数农民甚至村干部没听说、不了解”三权分置”政策。根据调研组抽样统计，被调查对象中35.8％的农民没有听说过“三权分置”政策，43.9％的村干部不了解“三权分置”的内涵。只有24.5％的受调查对象知晓“三权分置”政策，但是普遍不知道该政策如何推行和实施。调研组认为出现这一问题不是偶然的，“三权分置”政策的初衷固然美好，但是由于三项权利之间存在竞争关系，在现行法律体系下，土地经营权受制于其期限性和债权性，无法成为可(再）转让、可抵押的权利，若不能打造相对独立且有经济意义的土地经营权，则“三权分置”仅仅成为对承包土地流转后权利分布状态的事实描述和“新名词”，则其意义便大打折扣。这一现象值得充分关注。
2．土地流入方对土地的稳定性存在担忧，流转关系不够牢固久远。由于目前《农村土地承包法》实现有期限的土地承包制度，在被调查地区第二轮土地承包期到期日多数为2029 年。2029年以后怎么办？这一问题尚缺乏明确的答案。家庭农场从本质上来说是一项长期经营的事业，从孵化培育、发展、成熟需要经历很长的时间。而现行的土地流转制度无法满足家庭农场对稳定的长期限土地的需求。调研发现，部分地区为了招商需要，擅自将土地流转合同的期限扩大到2029年以后，这种行为实际上已经违反了《农村土地承包法》第33条的规定。在调研中，青岛市黄岛区某镇一家接受了400余亩流转土地的园林绿化公司经理表示：“种植园林作物往往需要数年才有效益，而根据土地法的规定，土地流转合同确只能签订到 2029年，所以不敢往地里投人大量的基础建设，流转土地的规模效益很一般，对未来的经营也不敢有太多期望。”无独有偶，调查中另一家从事生态农业的公司负贵人表示：“生态农业需要投入大量的基础设施建设，因此我们不得不冒险将土地流转合同签到了2044年，超过了规定的2029年的期限。因为如果仅仅到2029年就要归还土地，那核算下来将要赔不少钱。”但是尽管部分已经签署的土地流转合同期限超过了第二轮承包期，然而对于这些合同条款解释能否有效，被调查当事人普遍信心不足。
由于承包土地流入方没有充足的信心保证在2029年后继续拥有土地经营权，因此绝大多数土地流入方对长远的土地基础设施投资持观望态度，并没有将目前流入的土地作为一个长久的事业来做，多数土地经营权人追求在短时间内实现效益最大化，从而在土地经营问题上表现出短期化倾向。在调研组调研的21家规模化土地流入主体中，在农业基础设施投资力度上普遍偏弱，80％以上的土地经营者没有在水利设施、节水喷灌设施等上面进行投资建设，仅有的数家进行了农业基础设施建设的主体中，其建设规模明显较小，建设标准明显偏低，呈现出鲜明的临时性和短期性特征。
3.土地流入方效益普遍较差，“三权分置”可持续性较差。近年来农产品价袼低，成本高，流入方普遍入不敷出。一方面，新型经营主体转入农地成本增加。在调研组走访的农村，规模化流转要经过两次合同：首先由村委会和各家各户签订“反租倒包”合同，将承包土地回收集中起来，其次村委会和流入方签订流转合同。村集体要与每个被确权的农户分别商谈流转价格、流转期限以及一系列后续事宜，谈判时间较长，交易成本增加。由于每家每户的家庭情况不同，对土地的需求不同，达成一致意见存在困难。调研组走访调研的村干部中，90％以上的干部都抱怨现在农村工作越来越难开展。另一方面，国家近几年农产品市场低迷、农村劳动力较少导致的农村劳动力价格提升加上北方地区连年干旱等天气原因，使得很多流转大户产出与投入严重失衡，部分流转大户资金紧张，已经无法继续维持经营，部分地区出现了种粮大户将土地退还农户的现象。
4.有些地方政府不同程度地存在过度作为和将农地资源进行行政性配置的问题。受短期政绩观和行政考核压力的影响，在“三权分置”政策推行过程中，部分地方政府使用各种行政手段，变相强制农户进行违背其真实意愿的承包土地流转，或采取奖励、补贴方式刺激农地转入方人为放大流转规模，甚至通过给基层政府定指标、下任务的方式直接主导、参与流转。在调研中，某家庭农场的场主表示：“当时，政府招商引资的时候曾经承诺过的高额补贴以及一些资源的配套都没有兑现。”据调研组了解，在一些地方，政府为了在短时间内“树典型、出政绩”，不惜采用高额补贴和行政性集中土地等办法来快速培养合作社和家庭农场，而这些合作社或家庭农场其成立的重要目的就是套取财政补贴和优惠政策，这些用“政策激素催生的巨人”其实并没有在农产品生产和经营中的市场竞争力，一旦离开了财政补助和政策扶持，其自身的生存即岌岌可危。调研发现，部分地区的合作社、家庭农场主等新型经营主体大多仍处于孵化状态，离不开政府的大力补贴与政策扶持，完全由市场自发形成的大户占比较小。由于缺乏承包权拥有者和经营权流转获得者的利益共享机制，容易滋生为“套补贴” “赚快钱”而过度消耗土地生产潜力的行为。由于缺乏政策约束，存在单方违约的可能。调研组认为目前的补贴制度初袤是为了促进粮食生产，而不能成为人为刺激土地流转的动力，不能让 “套补贴”现象大行其道。解决粮食生产问题不能一直依靠政府外在刺激，部分地区存在的类似“揠苗助长”式的土地集中配置方式是不可取的。
5.“三权分置”的退出机制不完善。农业生产的产出量受气候雨水等因素影响很大，农业经营的稳定性较差。目前缺乏明确的解除土地流转关系并善后的法律政策依据，一旦土地流入方经营失败，出现不能支付土地流转费（租赁费）的情形，不知道该如何收场。在调研组访谈的所有土地流转大户中，接近80％的受访者表示流转出来的土地不赚钱，能持平就很不错了。部分流转大户一直处于亏损状态，由于其规模较大以及种种原因一直在勉力维持。由于没有完善的退出机制，他们对未来充满忧虑和迷茫。
6.农地经营权抵押融资难。调研发现，尽管在政策文件中官方一直提倡和推行土地承包经营权或土地经营权抵押贷款，以此来解决农业生产的资金问题。但现行法律对土地承包经营权抵押持谨慎态度，而土地使用权是否能够抵押，法律条文更是语焉不详。由于尚未建立市场评估机制，缺乏专业评估机构、评估人才以及权威的评估标准，土地承包经营权和土地经营权还存在评估难问题。在调研组走访调查中，成功使用土地经营权抵押贷款的案例较少，通过访谈得知，目前银行对土地经营权本身的认可度也很低。
7.所有权“作实”、承包权“稳定”与经营权“放活”三个目标协调难度较大。从法律权源关系来看，承包权是从土地集体所有权中派生出来的，但是从权利形成和发展历史演进来看，中国农村集体土地所有权的形成又有其特殊性，不能将其简单理解成私有制背景下所有权与用益物权的关系。土地经营权的权能又是从承包权中派生出来的，经营权对承包权存在依附关系。根据《意见》的要求，集体土地所有权不能“虚置”，并通过赋予村集体对承包土地享有发包权、特殊情形下的调整权和收回权、土地利用监督权、土地征收后获得补偿权以及土地经营权流转的同意权、备案权等制度安排加以体现。农民享有的承包权必须保持稳定，这是党和政府对农民的庄严承诺，也是给农民的“定心丸”，稳定承包权意味着要保障承包农户的承包土地资格，保障农户使用、流转、抵押、退出承包地及土地被征收后获得相应补偿等权能。调研组注意到，“放活”土地经营权的政策目标内涵在政策提出后发生了一些调整，如前所述，作为“三权分置”中首次独立出来的经营权，其提出之初的设想是具有“可转让、可抵押、可入股”权能，这意味着其将是一种具有物权性质的新型权利并因此被各界寄予较大期待。但是 2016年出台的《意见》在该问题上出现了明显“后退”，该意见在经营权转让、抵押等问题上的表述为“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”，这意味着其维持了债权性质，并没有实现“可转让” “可抵押” “可入股”的原定政策目标，按照目前的政策安排，经营权事实上只具有依据合同规定占有、使用和收益的权利，而这种权利早在2003年实施的《农村土地承包法》中就已经得到了法律保障。从这个意义上讲，目前的制度安排并没有实现土地经营权“放活”的目标。
对于目前的制度安排，调研组认为并非偶然。鉴于土地所有权和土地承包经营权的法律边界已经为《农村土地承包法》所固定，对于“三权分置”中所有权和承包权的关系调整问题，无论是理论界还是实务界人士并未寄予过高的期望。由于“三权分置”中首次把经营权独立出来，因此各界对于新设的土地经营权普遍有较大期待。然而这一问题的复杂性表现在，毕竟从法源上讲，经营权的权能是从承包权分离出来的，若将经营权賦权过多，势必会削弱承包权权能，二者之间存在竞争关系，不能不谨慎对待。调研组在调研中发现，即使是目前农户已经享有的土地承包权本身也存在不确定性，尽管政府已经普遍为农户的土地承包经营权登记确权发证，但是仍然有超过60％以上的受访农民表示第二轮土地承包到期后能否继续拥有该承包地没有信心。在未来不确定的承包权基础上通过合同创设的经营权，其稳定性和确定性就成了无本之木。或许基于此，调研组发现，通过官方介入形式进行的较大规模承包土地流转中，流入方几乎无一例外地选择与集体签署流转合同。集体作为所有权主体理论上可以给予土地流入方更稳定、更确定和更强大的权能。但是撇开承包权主体直接由所有权主体为第三人创设土地经营权无疑会威胁土地承包权人的地位并损害承包权人的利益。鉴于此，党中央、国务院有关决议和农业部《意见》中明确不准损害承包权人（农民）的利益，并把其作为政策底线之一。事实上，调研组在调研中发现，尽管在形式上大规模流转承包土地通常选择由集体作为一方和流入方签订流转合同，但是在此之前集体会同农户协商，在取得一致后由集体和农户签订“反租倒包”协议从农民手里收回承包土地后再和土地流入方签订流转合同，并普遍采取了土地流转款项全部归相关农户所有的做法。
综上，目前农村基层在“三权分置”政策推行过程中的做法是多种利益博弈和一系列法律政策约束下的理性选择，具有其合理性。但是透过这些现象，不难体察到目前“三权分置”中三项权利的紧张关系。
四、完善承包土地流转和“三权分置”政策的思考
亳无疑问，“三权分置”是因应承包土地流转要求而出现的政策安排，其政策初衷无疑是美好的。但是根据调研组调查，我们认为基层承包土地“三权分置”政策的实施情况远没有实现政策目标。当然，造成这一现象的原因是复杂的，既有政策本身成熟度问题，也有法律政策滞后问题，同时也存在一定的政策实施偏差问题。调研组认为，要走出目前“三权分置”政策实施的困境，需要在以下问题上有所作为。
（一）实现土地经营权的物权化是“三权分置”改革的关键，也是赋予“三权分置”政策价值的必由之路
从理论上来讲，所谓土地经营权的法律表达应为土地使用权，土地使用权从法律属性上可以区分为两种，即债权性土地使用权和物权性土地使用权。前者的典型形式为租赁土地的使用权；后者的典型形式为永佃权，法学界通说认为目前我国的土地承包经营权也属物权性质。两者的主要区别在于债权具有相对性，其本质属于一种向相对方行使的请求权和受领权，债权债务的转让原则上需要征得相对方同意。而物权本质上属于直接支配性权利，具有对世性，物权的流转通常无须征得权利人以外其他主体的同意。具体到土地使用权而言，物权性的使用权理论上可以无须征得原权人的同意而再行转让。从这个意义上讲，要想“搞活”土地经营权，其正确的方式是实现土地经营权的物权化。鉴于土地经营权是派生性权利，其属性应为用益物权。问题的复杂性在于我国目前构建的农村土地权利体系中，土地所有权属于集体（经济组织）、承包权属于农户，农户享有的土地承包经营权本身属于用益物权，而经营权理论上应为从承包经营权中派生出来的权利，若维持其债权属性自无问题，若将土地经营权物权化，则势必会出现在用益物权（土地承包经营权）之上还有用益物权的局面。鉴于大陆法系物权法传统理论体系中未曾出现过这种类型的制度安排，部分学者对该种权利结构安排不以为然。也有学者认为，承包权是用益物权，经营权是属于次生性的用益物权。调研组同意后者的意见。中国土地制度实行公有制，其土地权利结构较西方实行土地私有制的国家复杂是难以避免的、合逻辑的必然现象，物权法理论应适应土地制度变革的现实而不是相反。事实上，将土地经营权作为次级用益物权进行法律改造的观点正逐步成为主流。调研组认为，在依法治国成为国家战略的今天，“三权分置”政策法制化不可避免，而实现这一“飞跃”的关键环节就是实现土地经营权的用益物权化改造。
（二）实现承包权的长期限化是实施“三权分置”政策的基础
如前所述，土地经营权没有“搞活”是现行“三权分置”政策目标难以达成的核心症结所在。但是要实现土地经营权搞活的目标，必须实现土地经营权的物权化，所有权及用益物权的一大重要特征是其长期性，所有权具有永久性自不待言，典型的用益物权如永佃权、建设用地使用权等都体现为期限的长久性。自《农村土地承包法》颁行以来，30余年的土地承包权固然不短，也基本实现了保障农民对其承包土地稳定占有、使用和收益权利，但对于从承包权中分置出来的土地经营权而言，期限仍然过分短促。对于通过第二轮承包得到的土地经营权而言，我国绝大多数地区的农户承包权期限已经接近过去2/3，剩余的12年左右期限已经稍显短促，在短期限的土地权利上实现物权化事实上已不具现实性。据调研组调查，在回答“您认为土地流转最大的问题是（什么）？”的问题时，有42％的受访谈人选择了“流转期限太短”选项。通过进一步分析，发现90％以上的土地流入主体选择了该选项。这说明土地经营权期限短的问题已经对“三权分置”政策带来了负面效应。
从法理上讲，欲实现土地经营权的物权化，必须实现土地经营权的长期限化；而欲实现土地经营权长期限化，则必须实现其源权一一土地承包权的长期限化，而这一事关第二轮土地承包到期后的政策安排问题还悬而未决。根据调研组的调查，在对“您认为您现有的承包土地到期后应该如何处理？”问题的回答中，有41％的受访者选择了“继续承包，不做调整”选项，另有33％的受访者选择了“原则上继续承包，但需要做一些调整”选项，而仅有19.2％的受访者选择“原有的承包关系解除并重新按照人口状况承包土地”，可见大多数农民希望稳定土地承包关系，并期望实现承包权的长期限化。事实上，也只有长期限化的承包权主体才有资格将其承包地在较长时间内流转给新型农业生产主体占用使用，同样，也只有长期限的土地经营权才可能改造成具有相对独立性的用益物权，也只有此种土地经营权才可能具有较高的市场价值，从而真正实现可转让、可抵押、可入股的目标。
综上所有问题，都和即将于2029年前后到期的第三轮土地承包政策有密切关系。调研组认为，第三轮土地承包政策宜及早确定，这是实现“三权分置”政策目标过程中难以回避的核心问题。
（三）“三权分置”形成过程中要充分尊重农民意愿，要注重利用市场化方式形成土地资源合理配置态势
调研组发现，在目前已经形成的两种农村承包土地流转方式中，其呈现出各自不同的特色。官方介入的土地流转方式流转规模大、流转效率高，但是其问题也更大，主要表现为内在生命力弱和可持续性差，对优惠政策和财政补贴的依赖性高，其经济风险和社会风险更高，因此调研组对此种土地流转方式持谨慎观察态度。非官方介入的承包土地流转尽管规模小、流转程序不够规范，流转关系稳定性较差，但是其形成的土地资源配置状态更符合市场经济的要求，这些土地流入主体的经营状况更加平稳，经济和社会风险更小。调研组认为，后一种流转方式是市场化性质的流转，承包户和新型农业生产主体在博弈过程中形成的资源配置是更为合理和高效的土地资源配置方式，理应受到鼓励。由于目前承包权的不稳定性所限，这种流转方式还没有体现出较高的市场价值，土地流出方也没有能够在承包土地上实现更高的财产性收人，但这是土地承包经营权制度本身的缺陷造成的，这一问题并没有泯灭市场化流转的优越性。事实上，2016年《意见》也强调，推行“三权分置"要尊重农民意愿，不搞强迫命令、不搞“一刀切”，把选择权交给农民，这些要求体现了市场化流转土地经营权的政策导向。
五、结语
通过调研组在山东省部分农村的调研，发现目前承包土地流转已经成为普遍的现实，这是我国经济社会发展的客观要求，符合经济社会发展的客观规律，这无疑是值得肯定和支持的。但是目前农村承包土地的“三权分置”政策还局限在对承包土地流转后的土地权利归属现状的客观描述阶段，仅仅体现为一种“新说法”，并没有体现为一项新的关于承包土地流转的改革政策，与政策提出之处社会各界的期待尚有距离。其中的症结是目前的政策并没有确定第二轮承包土地到期后的土地承包政策，从而不能保障承包权本身的长期限性，承包权的短期性决定了经营权的短期性和不稳定性，由此土地经营权物权化就缺乏制度基础。债权性的土地经营权难以胜任“可转让”“可抵押” “可入股”的目标使命。因此，“三权分置”政策仍然是“革命尚未成功，同志仍需努力”，“三权分置”改革仍然在路上。
